Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

Заинтересовавшийся данным институтом может найти литературу на множестве языков про десятки стран, в том числе и достаточно экзотические, такие как Шри-Ланка (см., например: Edirimane A. Understanding the Concept of Condominiums: A Handbook on the Law and Practice Based on the Apartment Ownership Law of Sri Lanka. Colombo, 2006).

Mattei U. Basic Principles of Property Law: A Comparative Legal and Economic Introduction. Westport; London, 2000. P. 136.

Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. II. Leipzig, 1905. S. 41.

Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands 1896. Само ГГУ не содержало норм, запрещающих создание данных прав. Однако такой запрет содержался во Вводном законе к ГГУ (EGBGB – Einführungsgesetz zum BGB). Итак, было запрещено новое создание поэтажной собственности, но оставили в силе существовавшие права.

И напротив, римское право не допускало поэтажной собственности (см.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник. М., 2007. С. 219). Термин же condominium, о котором речь пойдет в англосаксонских правопорядках, представлял собой не что иное, как совместную собственность (см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 239). В то же время римское право говорило об insula, доходном доме в несколько этажей или комплексе таких домов, в которых проживали неимущие семьи (см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 154), т. е. такие дома и помещения в них являлись предметом найма (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 617).

Суханов Е.А. «Жилищная (этажная) собственность» в европейских правопорядках // Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008–2012 гг. М., 2010. С. 347–348.

Gierke O. Op. cit. S. 41. Поэтажная собственность была упразднена в Регенсбурге (1657 г.), Вюрцбурге (1722 г.), Нассау (1827 г.), Веймаре (1841 г.), Рудольштадте (1858 г.), Кобурге (1869 г.).

Gierke O. Op. cit. S. 41. Так, прусский Ландрехт не знал поэтажной собственности, но на практике подобные отношения возникали; а когда во Франкфурте-на-Майне появился запрет на поэтажную собственность, она все равно сохранялась на отдельные помещения (например, на лавки мясников).

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 347–348.

Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 2007. S. 380.

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentums-gesetz) 1951.

Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. München, 1999. S. 330. Также см.: Schmoeckel M., Rückert J., Zimmermann R. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. I. Tübingen, 2003. S. 343. Несмотря на то, что в ГГУ включен строгий принцип superficies solo cedit, после войны потребность была такой высокой, что, не трогая § 93, 94 ГГУ, уже через несколько недель с начала работы первого Бундестага приняли этот закон. Напомним, что, согласно § 93 ГГУ, составная часть вещи не может быть объектом права. Собственник земельного участка равен собственнику здания. Исторически первой конструкцией, отошедшей от указанных правил, было Erbbaurecht.

Erman W. Handkommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch. Köln, 2008. S. 150.

Одним из законодательных способов защитить на государственном уровне права нанимателей было ограничение права собственников жилья расторгать договор найма (Kündigungsschutz). Затем нанимателям предоставлялось право преимущественной покупки при создании жилищной собственности на данное здание.

Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 332.

Егоров А.В., Церковников М.А. Права на пространство в здании (комментарий к Постановлению Пленума ВАС России) // Вестник ВАС РФ. 2010. № 2. С. 52–54. Термин Stockwerkeigentum не менялся здесь на протяжении всей истории.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907.

Егоров А.В., Церковников М.А. Указ. соч. С. 52–55.

Gierke O. Op. cit. S. 42. В этом плане обособленно выглядит Австрия, в которой еще средневековая поэтажная собственность сохранялась беспрерывно; даже если вводились запреты на нее, они не исполнялись годами (например, так было в Зальцбурге) (Ibidem).

Суханов Е.А. Указ. соч. C. 348, 355–356.

Стрембелев С.В. Правовые проблемы управления многоквартирными домами: роль ТСЖ. М., 2012. С. 7; Пация Т.М. Права на жилое помещение в Англии // Семейное и жилищное право. 2016. № 3. С. 40.

Duddington J. Land Law. Harlow, 2011. P. 2–7.

Mackenzie J.-A., Phillips M. Textbook on Land Law. Oxford, 2010. P. 267–268. Что же касается негативных обязательств (restrictive covenants), то они могут налагаться на оба титула без ограничений (см.: Commonhold and Leasehold Reform Act 2002: Explanatory Notes. P. 4–5).

60-е годы XX в. стали случайным образом десятилетием, когда многие англоязычные страны ввели на уровне закона структуру поэтажной собственности (англоязычный вариант – apartment ownership), например, США, Сингапур, Австралия.

Как тогда шутили: «A New Property Term – but not Property in a Term!» (см.: Lu Xu. Commonhold Developments in Practice // Modern Studies in Property Law. Oxford; Portland, 2015. P. 333).

Забегая вперед, отметим, что реформа в Англии провалилась. Commonhold не снискал популярности у застройщиков, юристов и покупателей недвижимости. Прогнозировалось, что каждый год будет регистрироваться около 6500 новых объектов, находящихся в режиме commonhold, на практике же к 1 января 2014 г. их было 16. В литературе и в практической деятельности о commonhold уже не говорят. Один автор, например, использовал выражение «neglected commonhold system», чтобы описать современное состояние дел (см.: Lu Xu. Op. cit. P. 332). Причины провала обычно называют следующие: большие трудности в привлечении людей на рынок собственности из-за недоступности ипотечного финансирования; непонимание самой идеологии commonhold, которое выливается в нежелание несения бремени собственности; отсутствие преференций в градостроительном планировании и достаточно высокие налоги; проблемы в регулировании Company Law; пассивная политика властей. Таким образом, и сегодня подавляющее большинство субъектов права имеют в своем распоряжении leasehold estate или leasehold tenure, если правоотношение предполагает долгосрочный характер, и tenancy, если имеет место наем жилых помещений на непродолжительный период (см.: Пация Т.М. Указ. соч. С. 41–44). Активно применяется институт защищенности найма (security of tenure), который просто необходим в сложившейся парадигме рынка недвижимости Англии и Уэльса.

Каблучков А.Ю. Институты кооператива и кондоминиума в жилищном праве США // Семейное и жилищное право. 2014. № 3. С. 39–40. К началу XX в. использовались, кроме других, еще два института: совместная и долевая собственность. Институт траста же в данной правовой сфере не прижился: он направлен на удовлетворение имущественных потребностей и минимизирует роль учредителя и бенефициара в принятии решений о пользовании и распоряжении имуществом.

Лишь арендное владение, меньшая защита, низкий уровень эксклюзивности делают эту форму намного менее успешной, чем кондоминиум в США. Вообще кооператив появился в штатах на восточном побережье США на рубеже 1960-х и 1970-х годов и использовался для строго определенной программы (publicly assisted housing) (см.: Каблучков А.Ю. Указ. соч. С. 40–42). США учитывали при введении кооперативов опыт скандинавских стран, где эта форма является основной.

См.: Sherry C. Strata Title Property Rights: Private Governance of Multi-Owned Properties. New York, 2017. P. 11–14.

Кроме встающих проблем с будущим содержанием объекта недвижимости, надо понимать и следующую особенность англосаксонского права: титулы на землю – это основа (частной) системы градостроительного планирования. Лендлорд при помощи leasehold мог наложить такой объем позитивных и негативных обязательств, какой ему необходим для регулирования строительства на его земле. Титул же freehold устанавливает свободу использования объекта (см.: Sherry C. Op. cit.).

Первые многоквартирные дома появились в 1921–1923 гг. Юридически они оформлялись подобно кооперативам в США (название им дали другое – company title).

Еще в 50-е годы XX в. работал комитет по подготовке реформы. Большинство членов комитета изначально были за развитие идеи кооператива, но меньшинство смогло переубедить остальных в том, что кооперативам не хватает ипотечного финансирования, а также эксклюзивного и постоянного титула freehold.

На данный момент действует Strata Schemes Development Act 2015.

Sherry C. Op. cit. P. 15. Затем в 1962 г. приняла Тасмания, в 1965 г. – Квинсленд, в 1967 г. – Западная Австралия и Виктория, в 1970 г. – Австралийская столичная территория и т. д. В основном они просто копировали текст Нового Южного Уэльса.

Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 12–13. Кроме того, в округе Варшавской судебной палаты действовали предписания ст. 553 и 664 Гражданского кодекса Франции, значит, в этих местностях поэтажная собственность точно существовала (см. также: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. СПб., 1902. С. 130). Прямо о поэтажной собственности не упоминается, но часто в тексте встречаются примеры установления собственности на помещения. Близок к этой позиции был и В.Б. Ельяшевич. Напротив, К.П. Победоносцев и К.Н. Анненков были сторонниками неделимости зданий вообще, т. е. выступали и против вертикального деления (подробнее см.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 111–112).

См., например: Аскназий С.И. Советское жилищное право: Учебное пособие. М., 1940; Гинзбург С.Н. Основные вопросы жилищного права. М., 1940; Амфитеатров Г.Н. Права на жилые строения и пользование жилыми помещениями. М., 1948; Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Жилищное право. М., 1956; Грибанов В.П. Основы советского жилищного законодательства. М., 1983.

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 361.

Pick Е., Bärmann J. Wohnungseigentumsgesetz: Kommentar. München, 2008. S. 25.

Гражданский кодекс Италии 1942 г. содержит, подобно ГК Швейцарии, целую главу (ст. 1117–1139) о кондоминиумах в зданиях. В обоих актах соответствующие главы находятся в разделе о совместной собственности.

Соответственно, это немецкий WEG 1951 г. и австрийский WEG 2002 г. В Испании ст. 396 Гражданского кодекса 1889 г. закрепляет основу для «горизонтальной» собственности. Для более детального регулирования в самой статье 396 ГК Испании есть указание на принятие специального акта, на данный момент действует Закон о горизонтальной собственности 49/1960, который не распространяет свое действие на Каталонию. В Англии и Уэльсе институт commonhold был введен статутом Commonhold and Leasehold Reform Act (далее – CLRA) в 2002 г., который вступил в силу в 2004 г. В Китае кондоминиум регулируется Законом о вещном праве 2007 г. (ст. 70–83) и разъяснениями высшей судебной инстанции (Верховного народного суда КНР).

В США действует Единообразный закон о кондоминиуме (Uniform Condominium Act), принятый в 1977 г. и учитывающий опыт Закона Пуэрто-Рико 1958 г. Но данный Закон является модельным (рекомендательным), он был ратифицирован лишь 14 штатами. Основное регулирование содержится в законодательстве штатов (см.: Edirimane A. Op. cit. P. 1–5).

ЖК РФ является именно некодифицированным законом, так как в нем отсутствует разработанная общая часть.

Суслова С.И. Право общей долевой собственности на жилое помещение и жилищное законодательство // Семейное и жилищное право. 2016. № 5. С. 41. Отдельный вопрос – о сущности жилищного права как отрасли, ведь очевидна ее административно-правовая природа.

Крашенинников П.В. Жилищное право. М., 2016. С. 25. Даже в специальной литературе их содержание раскрывается туманно: «С учетом вышеизложенного подхода, связанного с комплексной природой жилищных правоотношений, представляется возможным деление жилищных прав на конституционные, гражданские и административные». Таким образом, получается совокупность прав из различных отраслей под единым названием «жилищное право».

Абзац 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество зданий» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9 (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 64).

Пункт 41 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ. 2015. № 8.

Также используется cooperative, форма, которая была заимствована из скандинавских правопорядков.

Суханов Е.А. Указ. соч.

Егоров А.В. К вопросу о разграничении помещений на общие и индивидуальные в режиме «поэтажной» собственности. М., 2015.

§ 5 Wohnungseigentumsgesetz.

Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Bd. I. Berlin, 1957. S. 163.

Wilhelm J. Sachenrecht. Berlin, 2007. S. 764–765. Автор приводит пример конкретного дела, которое разбиралось в BayObLG (Высший земельный суд Баварии). В рамках жилищной собственности были созданы доли в общем имуществе, к которым привязывались права «особой собственности». Затем в пределах одной из этих долей и связанной с ней особой собственности произошло установление долевой собственности на отдельные помещения в одном жилье. Получилась некая «правовая матрешка», которую в немецкой литературе называют Mit-Sondereigentum. В данном деле суд побоялся суперсложных отношений и не признал их (что правильно, ведь это явно противоречит императивной норме § 3 II S. 1 WEG). Но на практике такие отношения возникают достаточно часто. В итоге, как говорит Weitnauer, такие неясные отношения ведут к дурной славе Stockwerkeigentum.

См.: Müller K. Sachenrecht. Berlin, 1997. S. 686; Bärmann J., Pick Е. Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz. München, 1994. S. 35–37. Полностью заимствована именно эта концепция в Китае при создании condominium property (см.: Bu Y. Chinese Civil Law. München, 2013. P. 219–224).

См. подробный анализ точек зрения: Brehm W., Berger C. Sachenrecht. Tübingen, 2006. S. 378–381. Авторы смогли предложить еще одну: для жилищного собственника экономически на переднем плане стоит особая собственность, но в правовом смысле доля на общее имущество важнее, ведь жилищная поземельная книга (Wohnungsgrundbuch) создается по § 7 WEG изначально для нее, а лишь затем туда вносится особая собственность как ограничение долевой.

Erman W. Handkommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch. Köln, 2008. S. 152. То же: Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Bd. I. Berlin, 1957. S. 162–164.

Brehm W., Berger C. Op. cit. S. 378.

Niedenführ W., Kümmel E., Vandenhouten N. WEG: Kommentar und Handbuch zum Wohnungseigentumsrecht. Heidelberg, 2010. S. 29–33. Авторы говорят о том, что отличие только целевое, но не правовое.

Müller K. Op. cit. S. 686.

Erman W. Op. cit. S. 153.

§ 1117 ГК Италии.

В США существует целый список титулов на недвижимость. Причем так же, как и в английском праве, их список варьируется от автора к автору. Так, Finkel говорит о шести титулах: fee simple absolute, fee simple determinable, fee simple on condition subsequent, life estate, estate for years и estate at will (см.: Finkel D.F. Practical Real Estate Law. Delmar, 2000. P. 9–13). Понятно, что эта система сложилась в основном еще в средневековой Европе и была привезена первыми колонистами (см.: Merrill T.W., Smith H.E. The Oxford Introductions to U.S. Law: Property. Oxford; New York, 2010. P. 99).

Деление исторически вытекает из системы общего права и основано на различных способах защиты: первое давало право на real action (возвращение в натуре, по сути, виндикационный иск), второе – только на возмещение в денежном эквиваленте.

Starchild A. How to Develop and Manage a Successful Condominium. New York; Hong Kong, 2001. P. 17–20. Ключевые отличия на практике между кондоминиумом и кооперативом заключаются соответственно в следующем: индивидуальная ответственность по ипотечному финансированию против солидарной; свобода распоряжения или необходимость получения одобрения; голос на общем собрании пропорционально доле объекта в площади всего кондоминиума против всегда одного голоса в кооперативе. Наконец, собственник в кондоминиуме обычно платит меньшие налоги и платежи на обслуживание и ремонт, чем член кооператива.

В литературе используется также термин «community title» (Sherry C. Op. cit. P. 18).

Этот список настолько широкий, что получается: в собственность конкретного лица попадает только «кубическое пространство» между стенами. Так, например, к общей собственности относятся: земельный участок, фундамент, крыша, балки, несущие и обычные стены, коридоры, лестницы, балконы и террасы. Даже окна, их вид и конфигурация относятся к совместной собственности (см.: Lopez F.L. Commonhold Law in Spain. Horizontal Property Act 49/1960. Text, cases and materials. Madrid, 2010. P. 53–55).

Ottiker M. Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum. Bern, 1972. S. 24. Видимо, это расхожее выражение у швейцарских юристов, так как оно часто встречается у разных авторов (см.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 164).

Ottiker M. Op. cit. S. 25.

В статуте используется термин commonhold unit, в литературе иногда – термин flat.

Например, см.: Duddington. Op. cit. P. 2–7. Об этом же говорит и Smith – commonhold основан на freehold fee simple с дополнительными правилами, которые и создают его специфику (см.: Smith R.J. Property Law: Cases and Materials. Harlow, 2012. P. 601–610).

Пация Т.М. Указ. соч. С. 42–43. Автор называет отличительными признаками по английскому праву этого титула отчуждаемость (alienation), передаваемость по завещанию (devisable), возможность наследования по закону (descendible).

Егоров А.В. Указ. соч. С. 162–192.

Бевзенко Р.С. Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью: комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 10. С. 56–71.

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 346–365.

И в этом отношении Россия очень близка к балканским правопорядкам, в особенности к Болгарии.

Как выше было показано, это вполне естественная практика, например, в США.

Зимина И.А., Давыдов Ф.Ф. Модели развития жилищной сферы за рубежом // Семейное и жилищное право. 2013. № 4. С. 35–37.

Van der Merwe выделяет только две: унитарную и дуалистическую. Первая применяется в тех странах, которые не решились на полный отход от римского принципа superficies solo cedit и подошли максимально гибко к институту общей собственности, лишь добавив эксклюзивные права на занятие помещений. Право общей собственности остается фундаментальным и главенствующим. Эти страны – Швейцария, Голландия, Норвегия и др. Вторая система (дуалистическая) подразумевает наличие двух более самостоятельных прав, но не автономных. Они комбинируются в совершенно новую форму права собственности – composite ownership (составное, или комбинированное, право собственности). Причем большинство таких правопорядков выводит на первое место индивидуальную собственность, что, конечно, противоречит техническому устройству здания. Но исторические, социологические и психологические предпосылки как раз и создают основу для восприятия индивидуальной собственности как первичного элемента. Так проявляется требование эксклюзивности правовой позиции (см.: Van der Merwe C. European Condominium Law. Cambridge, 2015. P. 5–6).

В эту категорию попадают сразу три очень близких подвида, различия между которыми заметны лишь в деталях: немецкий, российский и кондоминиум. В первом на основной план выходит долевая собственность, во втором, наоборот, единоличное право собственности, в третьем – превалирование одного элемента над другим зависит от конкретного правопорядка и законодательного решения.

Wilhelm J. Op. cit. S. 756–761.

Ограниченное вещное право, предметом которого выступают полезные ископаемые, изначально не принадлежащие собственнику земельного участка.

Wilhelm J. Op. cit. S. 762.

Wieling H.J. Op. cit. S. 380–381. С ним соглашается и Merle.

Эти права родом из ГДР и продолжают существовать, даже если не занесены в поземельные книги.

Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Bd. I. Berlin, 1957. S. 162–164. То же: Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. München, 2010. S. 32 – «особая форма долевой собственности». Müller K. Op. cit. S. 686: жилищная собственность все больше вычленяется из общей системы вещного права, слишком уж много отступлений от общих принципов.

Такого же мнения придерживаются W. Brehm и C. Berger: Brehm W., Berger C. Op. cit. S. 375. «Подлинная» собственность на помещения соответствует § 903 ГГУ, но идет вразрез с § 93, 94. Более подробный анализ теорий жилищной собственности см. S. 380–382. Из нерассмотренных теорий там содержится, например, представление о жилищной собственности как об особым образом оформленном обществе долевых сособственников (Weitneuer).

§ 13, 14 WEG подробно описывают права и обязанности жилищного собственника. Главная его обязанность – это поддерживать помещения, находящиеся в его особой собственности, в надлежащем состоянии и пользоваться общим имуществом только таким образом, который никак не вредит другим собственникам.

Жилищная собственность, как уже понятно, это «сборник» отступлений от классических норм и представлений ГГУ. Поэтому и здесь заметен отход не только от норм по долевой собственности, но и, например, от § 137 ГГУ. На практике требование получения одобрения устанавливается часто для защиты от нежелательных соседей-покупателей и в ситуациях обременения с правом длительного жилищного пользования (Dauerwohnrecht), а также с ипотекой или поземельным долгом. В двух последних случаях устанавливается одобрение, ведь может состояться принудительная продажа с торгов объектов жилищной собственности и появятся новые собственники.

Müller K. Op. cit. S. 716–717.

Wilhelm J. Op. cit. S. 756.

Если жилищные собственники обременили (или обременение существовало еще до создания жилищной собственности) весь земельный участок ипотекой, возникает Gesamthypothek на все доли, но не на земельный участок в целом, ведь его не существует юридически, раздел в поземельной книге закрыт. То же с Gesamtgrundpfandrecht (см.: Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 337).

Так как правовые отношения интенсивнее, чем при долевой собственности, то и общество жилищных собственников – это больше, чем просто объединение долевых сособственников (см.: Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 334). § 10 WEG предоставляет такому обществу правоспособность: оно может приобретать и осуществлять права и исполнять обязанности, имеет собственное название, выступает истцом и ответчиком в суде. В Швейцарии такое общество наделяется некоторыми признаками юридического лица, но таковым не становится. К такому обществу субсидиарно применяются нормы ГК Швейцарии об обществах (см.: Ottiker M. Op. cit. S. 26). Автор пишет, что «общество поэтажных собственников – это общество с сильными стремлениями в сторону юридического лица». Относительно правомочий по управлению и организации данное общество перешагнуло порог юридического лица, а относительно имущественных правомочий – нет. В Америке застройщик обязан создать перед началом продаж в кондоминиуме condominium homeowners association, задачей которой будет управление объектом в целом. Это юридическое лицо в форме nonprofit corporation. Застройщик сохраняет на практике за собой контроль над ассоциацией до продажи всех «юнитов» или определенного процента от них (обычно 75 %).

См., например: Finkel D.F. Op. cit. P. 39–41.

Закон не дает права преимущественной покупки (Vorkaufsrecht) другим сособственникам, но это можно сделать в Begründungsakt (акт о создании этажной собственности) или последующих соглашениях (Vereinbarung) и внести в поземельную книгу.

Ottiker M. Op. cit. S. 25.

Пункт 2 ст. 712а ГК Швейцарии.

Bu Y. Op. cit. P. 220–221.

Van der Merwe C. Op. cit. P. 5. Использует термин law of association. Об этом же говорит T. Zerres: Zerres T. Bürgerliches Recht. Berlin, 2009. S. 397–398.

Эксклюзивность субъективного частного права понимается нами как предоставленная возможность исключительного характера управомоченному субъекту (подробнее см.: Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 242–260).

Поэтажная собственность отвечает всем принципам вещных прав, приводимым в литературе (см.: Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок: Монография. М., 2011. С. 32–35). Такое название (составное или комбинированное право) предлагаем вслед за composite ownership из европейской литературы (см.: Van der Merwe C. Op. cit.).

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 355.

Про немецкое понимание «помещения» мы говорили выше, а легального определения термина «жилье» (Wohnung) не существует (см.: Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 32). Обычно его определяют как «сумму помещений, которая дает возможность ведения домашнего хозяйства». Для ведения домашнего хозяйства необходима возможность готовить горячую пищу, наличие воды, слива ее, туалета и др. При этом не являются важными условиями минимальное количество помещений или минимальная их величина (см.: Erman W. Op. cit. S. 153).

Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. München, 2009. S. 169.

Пункт 3 ст. 712b ГК Швейцарии.

Басос Е.В. Понятие и признаки помещения // Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 28–31; Егоров А.В. К вопросу о разграничении помещений на общие и индивидуальные в режиме «поэтажной» собственности. М., 2015. С. 169–173. В последней работе приведена обширная судебная практика по данному вопросу.

Lu Xu приводит следующие примеры применения: проект из 24 отдельно стоящих коттеджей в Уэльсе с общей дорогой; квартал из 22 домов в сложившейся городской застройке с общим двором; караван-парк и др. (см.: Lu Xu. Op. cit. P. 338).

Schedule N 2 CLRA 2002. Не могут быть объектом commonhold: сельскохозяйственные земли, «flying freehold» (весь или часть земельного участка находится над объектом соседа), contingent estate (титул, зависящий от наступления возможного будущего обстоятельства).

Отсутствие этого правила все же не дает безграничных возможностей. Так, однажды один собственник двух земельных участков, находящихся на расстоянии более 10 миль в разных концах города, пытаясь соединить их юридически в одном commonhold, получил обоснованный отказ.

Bu Y. Op. cit. P. 222–224.

Например, в одной из работ указывается на особый правовой режим жилых помещений вследствие их нехватки и социальной значимости. С данным утверждением в реалиях России спорить не приходится, но аргумент не носит правового характера (см.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 341–345).

Зимина И.А., Давыдов Ф.Ф. Указ. соч. С. 35–37.

Например, постановления Президиума ВАС РФ от 26.01.2010 № 11052/09 по делу № А53-3598/2008-С2-11; от 12.10.1999 № 2061/99 по делу № А72-2212/98-Кд136/1; Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ № 4-В12-13.

Емелькина И.А. Указ. соч. С. 51–53. Практическая реализация этого принципа зависит от приложения политических и экономических усилий в первую очередь государства, как основного собственника земли.

Мы не беремся утверждать о судьбе участков недр. Этот объект требует отдельного внимания и исследований.

См.: СМИ узнали об отсутствии роста спроса на парковки в новостройках // РосБизнесКонсалтинг: ежедн. интернет-изд. URL: http://www.rbc.ru/society/09/02/20 17/589bde9e9a79476da40e5a00 (дата обращения: 25.06.2017).

В Германии такое соглашение может сопровождаться установлением вещного права Sondernutzungsrecht, которое вносится в реестр.

В нормах Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» отчетливо видно влияние § 3 WEG.

Кстати, именно об этом варианте часто говорят в немецкой литературе: Gottwald P. Sachenrecht. München, 2011. S. 147–148; Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 335.

Те в свою очередь подходят к вопросу очень тщательно: в любом немецком комментарии к WEG или учебнике по вещному праву можно найти десятки страниц, посвященных этой проблеме, см., например: Müller K. Op. cit. S. 693: объем правомочий жилищного собственника распространяется только на воздушное пространство помещений и на некоторые предметы внутри: штукатурка, обои, обшивка потолка, настил для пола и др.; Wieling H.J. Op. cit. S. 386: внешняя стена – общее имущество, а краска или обои внутри помещения – собственность конкретного собственника; любые окна (и даже подоконники) считаются общим имуществом (видимо, вследствие их большой важности для фасада здания). Кроме того, многое зависит от конкретного архитектурного проекта, например, балконы и террасы могут как попадать в особую собственность, так и не попадать (см., например: Erman W. Op. cit. S. 164).

Об этом подробно см.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 167–178.

Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 335; Müller K. Op. cit. S. 699–700.

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 359.

Статья 31 CLRA 2002.

MacKenzie J.-A., Phillips M. Op. cit. P. 267–268. Авторы говорят о том, что при создании сети взаимных обязательств существует следующая задача: не позволить отдельным субъектам ухудшать состояние их «юнита» и общего имущества. Обязательства же могут быть практически любыми, вплоть до ограничения шума и антисоциального поведения, а также запрета на домашних животных.

Статья 11 CLRA 2002.

Такой же подход принят и в других странах, например, в Китае (принимается «положение по управлению кондоминиумом» (management statute)).

См. постановления Правительства РФ от 13.08.2006 № 491 и от 21.01.2006 № 25.

Müller K. Op. cit. S. 701. Интересно, что такое право может отчуждаться от одного жилищного собственника другому. В китайской литературе отмечается, что эти права отсутствуют в numerus clausus вещных прав китайского законодательства, но на практике они создаются очень активно (см.: Bu Y. Op. cit. P. 223).

Art. 712i–712k ZGB.

Finkel D.F. Op. cit. P. 39.

URL: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya1/.

Там же.

Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М., 2010. C. 303.

Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2006 № А58-3284/05-Ф02-1689/06-С2 по делу № А58-3284/05 (отказ от права на взыскание неустойки); ФАС Московского округа от 24.02.2012 по делу № А40-71837/11-58-398; ФАС Уральского округа от 18.07.2006 № Ф09-6050/06-С6 по делу № А76-9568/2005 (отказ от права на взыскание процентов по обязательству).

Постановления ФАС Дальневосточного округа от 21.04.2003 № Ф03-А73/03-1/743 (обязательство не реализовывать собственную продукцию без участия агента); ФАС Северо-Западного округа от 26.02.2006 № А13-7306/2005-16 (обязательство не эксплуатировать собственное имущество); Арбитражного суда Уральского округа от 11.11.2014 № Ф09-7066/14 по делу № А50-18705/2013 (обязательство не взыскивать убытки и неустойку); Определение Суда по интеллектуальным правам от 10.02.2014 по делу № СИП-192/2013 (обязательство не оспаривать регистрацию товарного знака и не предпринимать действий по досрочному прекращению охраны товарного знака) и др.

Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.03.2010 по делу № А56-20238/2008 (недопустимость взыскания неустойки под условием согласия должника); ФАС Западно-Сибирского округа от 15.05.2007 № Ф04-2757/2007(33991-А03-30) по делу № А03-7454/2006-30 (недопустимость установления платы за односторонний отказ от договора по ст. 782 ГК РФ); ФАС Волго-Вятского округа от 03.02.2010 по делу № А82-3770/2009-8 (недопустимость установления неустойки за односторонний отказ от договора без предварительного уведомления другой стороны) и др.

Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса РФ / Под ред. А.Г. Карапетова. М., 2017 (далее – Комментарий под ред. А.Г. Карапетова) (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1091–1094; Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Об отказе от права и его последствиях // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 93–131.

Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1091–1092; Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч. С. 100 и далее; Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2008. С. 34–35 и др.

Постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2016 № Ф05-2390/2016 по делу № А40-67515/2015; Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2016 № 09АП-37715/2016 по делу № А40-37646/16; от 31.03.2016 № 09АП-3613/2016-ГК по делу № А40-174192/15.

Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2016 (автор комментария – И.Б. Миронов); Демкина А.В. Порядок и пределы реализации права на отказ от договора или от осуществления прав по договору: новые правила ГК РФ // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 11.

Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1088.

Wilken S., Ghaly K. The Law of Waiver, Variation and Estoppel. Oxford University Press, 2012. P. 33–34.

Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 39–51.

Ibid. P. 35–36.

Ibid. P. 34.

McKendrick E. Contract Law: Text, Cases, and Materials. 5^>th ed. Oxford University Press, 2012. P. 224.

Федеральные законы от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»; от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Василевская Л.Ю. Институты иностранного права в Гражданском кодексе Российской Федерации: новое регулирование – новые проблемы // Судья. 2016. № 10.

Несмотря на то, что секундарный характер права на оспаривание можно поставить под сомнение (помимо воли управомоченного лица, необходимо еще и судебное решение), но все же реализация его, как правило, не зависит от действий противоположной стороны и именно поэтому здесь речь идет о правопрекращающем эффекте.

Например: Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7.

Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 190–220; Тузов Д.О. Lex «quasi» perfecta? О новой редакции ст. 168 Гражданского кодекса РФ и фундаментальных цивилистических понятиях // Закон. 2015. № 9. С. 34–48; Он же. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2007. С. 97–98.

Аналогичный подход был предложен при толковании ст. 10 ГК РФ в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127.

Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 258–267.

Демкина А.В. Порядок и пределы реализации права на отказ от договора или от осуществления прав по договору: новые правила ГК РФ // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 11.

Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч. С. 101.

Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1092–1093.

Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. III: Обязательственное право. М., 2008. С. 14–15.

Богатырев Ф.О. Обязательство воздерживаться от совершения какого-либо действия (О возможности возложить на должника обязанность воздерживаться от совершения определенного действия по отношению к кредитору) // Законодательство. 2001. № 5. С. 17; Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч.

Богатырев Ф.О. Указ. соч.

Там же.

Богатырев Ф.О. Указ. соч.

Карапетов А.Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. Вып. 1. М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»).

Определение ВС РФ от 01.08.2016 № 308-ЭС15-6280(3) по делу № А32-29459/2012.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.09.2015 по делу № А32-29459/2012.

Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 № 15АП-17496/2015 по делу № А32-29459/2012; Арбитражного суда Северо-Кавказско-го округа от 27.01.2016 № Ф08-10004/2015 по делу № А32-29459/2012.

Седова Ж.И., Зайцева Н.В. Принцип эстоппель и отказ от права в коммерческом обороте Российской Федерации. М., 2014. С. 8; Диденко А.Г. Об утрате гражданских прав // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею д.ю.н., проф. А.Л. Маковского / Под ред. В.В. Витрянского, Е.А. Суханова. М., 2010. С. 31; Буркова А.Ю. Waiver: отказ от прав в международной практике и как новелла российского законодательства // Право и экономика. 2015. № 7. С. 29–31 и др.

Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. № 3.

Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации». Опубликован на сайте «Российской газеты» 14.09.2011. URL: http://www.rg.ru/2011/09/14/gk-izm-site-dok.html.

Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов: Комментарий на IV книгу I ч. X т. Св. зак. Т. 1: Общая часть / Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. СПб., 1914. С. 598–600.

Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов: Комментарий на IV книгу I ч. X т. Св. зак. Т. 1: Общая часть / Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. С. 601–602.

Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2008. С. 9–10; Диденко А.Г. Об утрате гражданских прав // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею д.ю.н., проф. А.Л. Маковского / Под ред. В.В. Витрянского, Е.А. Суханова. М., 2010.

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 219–220.

Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч. С. 109.

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 50–56.

Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. № 3.

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. М.И. Брагинского. М., 1995.

Подробнее о сущности, возникновении и становлении концепции секундарных прав см.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 205–252; Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 253–270; Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 241–274.

Агарков М.М. Указ. соч. С. 60; Халфина Р.О. Указ. соч. С. 224–225.

Егоров А.В. Указ. соч.

Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925–1989. М., 2001. С. 64–67.

Егоров А.В. Указ. соч.

Агарков М.М. Указ. соч.; Ем В.С. К вопросу о понятии, содержании и сущности правовых обязанностей // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1981. № 1. С. 59–60.

Kleinschmidt J. § 397. Erlass // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 241–432. 2. Teilband: § 305–432. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 2254–2257.

Kleinschmidt J. Release // Max Plank Encyclopedia of European Private Law. Oxford. 2012. Vol. 2. P. 1448.

Ibid. P. 1448–1449.

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. М.И. Брагинского. М., 1995.

Kleinschmidt J. Release. P. 1448; Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.А. Павлов). С. 796–797; Егорова М.А. Прощение долга: новый взгляд на старые проблемы // Юридический мир. 2012. № 1. С. 35–40; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2016 (автор главы – Б.М. Гонгало); Крашенинников Е.А. О прощении долга // Хозяйство и право. 2002. № 10. С. 76; Он же. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 44–45.

Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие. М., 2016. С. 326–327.

Kleinschmidt J. Release. P. 1447; Idem. § 397. Erlass. S. 2257–2261.

Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2008. С. 537; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 754–758.

Zimmermann R. Op. cit. P. 754–755.

Kleinschmidt J. § 397. Erlass. S. 2257.

Kaser M. Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht. 2. Aufl. C.H. Beck, 1971. S. 641; Zimmermann R. Op. cit. P. 756–757.

Kleinschmidt J. § 397. Erlass. S. 2257.

Ibid. S. 2271.

Ibid. S. 2268–2269.

Ibid. S. 2265–2266.

Ibid. S. 2275.

Kleinschmidt J. Release. P. 1447; Idem. § 397. Erlass. S. 2255–2256, 2261–2264.

Kleinschmidt J. Release. P. 1447–1449.

Kleinschmidt J. § 397. Erlass. S. 2280–2282.

Сарбаш С.В. Указ. соч.

Kleinschmidt J. § 397. Erlass. S. 2264–2265.

Егорова М.А. Прощение долга: новый взгляд на старые проблемы // Юридический мир. 2012. № 1. С. 35–40.

Там же.

Gernhuber J. Das Shuldverhältnis / Handbuch des Shuldrechts in Einzeldarstellungen. Tübingen, 1989. S. 318–319.

Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч. С. 112.

Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2006 № А58-3307/05-Ф02-1676/06-С2 по делу № А58-3307/05; ФАС Московского округа от 24.02.2012 по делу № А40-71837/11-58-398 и др.

Агарков М.М. Указ. соч. С. 60 и далее.

Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 105–106.

Попов Б.В. Право на иск и исковая давность (Что погашается исковой давностью?) // Право и Жизнь. 1925. Кн. 4–5. С. 39–43; Агарков М.М. Указ. соч. М., 1940. С. 50–63; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 66–69; Черепахин Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. № 4. С. 53.

Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 497; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 336.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2014. С. 344 (автор главы – С.А. Иванова).

Болычевская Е.С. Натуральные обязательства в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 127–129; Василевская Л.Ю. Указ. соч.; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 67–68.

Агарков М.М. Указ. соч. С. 61.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.12.2013 по делу № А56-58327/2010.

Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» и от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». М., 2013. С. 72.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 7–8, 16.

Универсальная модель судебного контроля за содержанием договора понимается автором как закрепленная на законодательном уровне возможность судов проверять условия любого договора на предмет их справедливости при наличии конкретных предпосылок, которые, по мнению законодателя, оправдывают судебное вмешательство в заключенный договор.

См., например: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. Т. 2. М., 2012. С. 1–8; Фогельсон Ю. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. № 10. C. 22; Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2014 (СПС «КонсультантПлюс»).

Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора // Вестник ВАС РФ. 2010. № 1. С. 119.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 2.

Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. № 1. Т. 13. С. 38.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 111.

Далее – контроль за справедливостью условий или контроль за содержанием договора.

См., например: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany, and the United States // Loy L.A. Int’l & Comp. L. Rev. 1992. Vol. 14. P. 457–458; Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Hart Publishing, Oxford and Portland; Oregon, 2007. Chapter 3. P. 23; Mallor J.P. Op. cit. P. 1069; Hondius E.H. Unfair Contract Terms: New Control Systems // The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26. N 4. P. 525; Slawson D. Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power // Harvard Law Review. 1971. Vol. 84. N 3. P. 529; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 112–114; Савельев А.И. Указ. соч.

Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора. С. 120.

Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability // The University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. N 4. P. 1205.

См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15; Martens S. Duress // Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. 1. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 506; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 136; Chitty on Contracts. Vol. 1. 32^>th ed. London, 2015. P. 807.

См., например: North Ocean Shipping Co Ltd v. Hyundai Construction Co Ltd [1979] Q.B. 705. В данном деле строитель корабля угрожал истцу расторжением договора, если истец не согласится увеличить цену на 10 %. Истец был вынужден согласиться. Суд признал это экономическим принуждением. См. также: Universe Tankships of Monrovia v. International Transport Workers Federation [1981] I.C.R. 129, reversed [1983] A.C. 366.

Chitty on Contracts. Op. cit. P. 837; Martens S. Undue influence // Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. 2. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 1710.

Chitty on Contracts. Op. cit. P. 886.

См., например: Fry v. Lane (1888) 4 °Ch. D. 312; Pawlowski M. Unconscionability as a Unifying Concept in Equity // The Denning Law Journal. 2001. Vol. 16. P. 80.

Consumer Rights Act 2015, ст. 2 (3) // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15. «Потребитель – физическое лицо, действующее полностью или в основном не в целях торговли, предпринимательской деятельности, ремесла или профессии».

Consumer Rights Act 2015, Schedule 4 (34) // http://www.legislation.gov.uk/ukp-ga/2015/15/schedule/4/paragraph/34.

Unfair Contract Terms Act 1977 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50/contents.

Unfair Contract Terms Act 1977, ст. 3 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50/ section/3.

См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15; Angelo A.H., Ellinger E.P. Op. cit. P. 475–476.

Решение от 27.04.1908, Cass. req., 1908 Recueil Dalloz [D.P.] I 480 (Fr.).

Закон о защите и информировании потребителей товаров и услуг от 10.01.1978 № 78–23 // https://www.legifrance.gouv.fr/afichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000 518102.

Code de la consommation, 1993, L212-1 // https://www.legifrance.gouv.fr/afichCode-Article.do?cidTexte=LEGITEXT000006069565&idArticle=LEGIARTI000032221215&dateT exte=&categorieLien=cid.

Cour de Cassation Civile lfere 28.04.1987. D. 1988. 1. В данном деле Кассационный суд применил положения Потребительского кодекса Франции к договору, заключенному между предпринимателями, так как предприниматель действовал для личных нужд, когда заключил договор об установке сигнализации в своем офисе.

Статья L.442-6 I 2° // https://www.biicl.org/files/5891_france-article_l442-6_%5beng%5d.pdf (см., например: Foyatier F. Reform of French contract law to take effect on October 1, 2016: Important changes that caught our attention // http://www.soulier-avocats. com/en/reform-of-french-contract-law-to-take-effect-on-october-1-2016-important-chang-es-that-caught-our-attention/).

Smits J., Calomme C. The Reform of the French Law of Obligations // http://www.maas-trichtjournal.eu/pdf_file/ITS/MJ_23_06_1040.pdf. P. 1045.

Статья 1170 ГК Франции: «Любое положение, которое лишает смысла основное обязательство должника, считается ненаписанным» (http://codes.droit.org/CodV3/civil.pdf).

Будылин С. Реформа договорного права Франции: по дороге из Англии в Германию // https://zakon.ru/blog/2016/3/3/reforma_dogovornogo_prava_francii_po_doroge_ iz_anglii_v_germaniyu.

При этом данная норма основывается на последней практике Кассационного суда, сформировавшейся по поводу экономического принуждения, но расширяет свое действие до любого вида принуждения при условии, что злоупотребление одной из сторон зависимым положением другой стороны повлекло для первой чрезмерную выгоду (см., например: Маковская А.А. Реформа договорного права во Франции. Новые положения Гражданского кодекса Франции // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 8; Foyatier F. Op. cit. // http://www.soulier-avocats.com/en/reform-of-french-con-tract-law-to-take-effect-on-october-1-2016-important-changes-that-caught-our-attention/).

Статья 1110 ГК Франции определяет договор присоединения как договор, условия которого заранее определяются одной из сторон и принимаются другой без ведения переговоров.

Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению: Пер. с нем. / Науч. ред. А.Л. Маковский; М., 2004. В соответствии с § 138 сделка является ничтожной, если она противоречит добрым нравам (1) и если «какое-либо лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием, неопытностью другого, заставляет последнего взамен каких-либо услуг со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному удовлетворению» (2).

§ 242 закрепляет обязанность должника добросовестно исполнить обязательство.

Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. § 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

См. об этом, например: Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 3, 4.

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1976 // http:// www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/agbg/gesamt.pdf.

Zimmermann R. Consumer Contract Law and General Contract Law: The German Experience // Current Legal Problems. 2005. Vol. 58. Issue 1. P. 415–420.

При этом в судебной практике особенно отмечается, что власть по установлению условий в одностороннем порядке, которая появляется при использовании стандартных условий, является достаточным основанием реализации судебного контроля в соответствии с § 307 вне зависимости от субъектного состава сделки и того, кто предлагает использовать формуляры: потребитель или предприниматель (см. об этом, например: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5).

Директива Совета Европейских сообществ от 05.04.1993 № 93/13/ЕЭС «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» // СПС «КонсультантПлюс».

В соответствии с § 305 (1) Общие условия заключения сделок – это все предварительно сформулированные для неограниченного количества договоров договорные условия, которые одна сторона выставляет другой стороне по договору в качестве условия заключения сделки. При этом у другой стороны не должно быть реальной возможности изменить предложенные условия, а должна быть возможность заключить договор только на предложенных условиях (см., например: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 2; Zerres T. Principles of the German Law on Standard Terms of Contract. P. 5 // http://www.jurawelt.com/sunrise/media/mediafiles/14586/German_Standard_Terms_of_Contract_Thomas_Zerres.pdf).

См., например: Korobkin R. Op. cit. P. 1256; Morant B.D. Op. cit. P. 942; Spanogle J.A. Analyzing Unconscionability Problems // University of Pennsylvania Law Review. 1969. Vol. 117. N 7. P. 931; Eisenberg M.A. Op. сit. P. 748–786; Leasefirst v. Hartford Rexall Drugs, Inc., 483 N.W.2d 585, 587 (Wis. Ct. App. 1992); McGinnis v. Cayton, 312 S.E.2d 765, 776 (W. Va. 1984); Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449 (D.C. Cir. 1965).

Marrow P.B. Crafting a Remedy for the Naughtiness of Procedural Unconscionability // Cumberland Law Review. 2004. Vol. 34. N 11. P. 18.

Horwitz E.A. An Analysis of Change-of-Terms Provisions as Used in Consumer Service Contracts of Adhesion // University of Miami Business Law Review. 2006. Vol.15. P. 101–103.

Korobkin R. Op. сit. P. 1257.

Broome S.A. An Unconscionable Application of the Unconscionability Doctrine: How the California Courts Are Circumventing the Federal Arbitration Act // Hastings Business Law Journal. 2006. Vol. 2. P. 58.

Spanogle J.A. Op. сit. P. 944.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversion-principles2010-e.pdf

https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_71

http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf

Условие будет считаться не согласованным индивидуально независимо от того факта, было ли оно частью стандартных условий или нет, если оно было заранее разработано одной из сторон, а другая сторона не могла повлиять на его содержание (ст. II.–1:110).

Гайдаенко Шер Н.И. Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран). М., 2016 // СПС «КонсультантПлюс».

Leff A. Op. cit. P. 491.

Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice. Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable // Cambridge University Press. 2010. P. 80.

Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies // Uridica International. Law Review. 2008.Vol. XIV. P. 53–54.

При этом не принимаются во внимание профессиональные качества того или иного потребителя, его умственные способности и знания. Имеет значение лишь та экономическая роль, которую выполняет средний потребитель (см., например: Zimmermann R. Op. cit. P. 418).

Савельев А.И. Указ. соч.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 374–390.

Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 354.

См., например: Муллина Ю.Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»); Cicoria C. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis // Global Jurist Advances. 2003. Vol. 3. P. 4.

Mallor J.P. Op. cit. P. 1086.

См., например, о немецкой судебной практике: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5.

См., например: Mallor J.P. Op. сit. P. 1086; Eisenberg M.A. The Bargain Principle and Its Limits // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. N 4. P. 754–60.

См. также п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. от 25.12.2013) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (СПС «КонсультантПлюс») и п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (СПС «КонсультантПлюс»). Здесь и далее все судебные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» (в ред. от 03.07.2016) // СПС «КонсультантПлюс». Несмотря на то, что в ст. 16 ущемление прав потребителя связано с противоречием потребительскому законодательству, на практике суды объявляют условие ущемляющим права потребителя, даже если оно не противоречит закону, но является явно несправедливым (см.: Фогельсон Ю. Указ. соч. C. 5; определения ВС РФ от 14.04.2015 № 78-КГ15-3; от 23.12.2014 № 80-КГ14-9; п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146; постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09; от 02.03.2010 № 7171/09; от 14.02.2012 № 12416/11). Здесь и далее все законодательные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (в ред. от 01.05.2017).

Часть 3 п. 1 ст. 10, ч. 1 п. 4 ст. 11, ч. 1 п. 3 ст. 11. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 03.07.2016). Судебная практика по данным статьям связана прежде всего с оспариванием предписаний, вынесенных антимонопольными органами, об изменении условий договора или о его расторжении (в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (в ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). При этом суды либо признают такие предписания правомерными и подтверждают необходимость изменения или расторжения договора (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 № Ф05-13647/2015 по делу № А40-205457/2014), либо оставляют в силе изначальные условия (см., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.03.2017 № Ф01-471/2017 по делу № А79-11261/2015). Таким образом, можно сказать, что суды проводят опосредованный контроль за договором. Однако также встречаются дела, связанные с урегулированием судом разногласий, возникших у сторон при заключении договора. В этих случаях суды, определяя условия договора, заключение которого обязательно для одной из сторон, напрямую осуществляют (предварительный) судебный контроль (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.02.2017 № Ф04-6364/2016 по делу № А27-8250/2016).

См. п. 3 ст. 428 ГК РФ (в ред. от 30.11.1994): «При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор» (см. об этом: Егорова М.А. Коммерческие договоры. М., 2010. C. 110).

Суд кассационной инстанции исключил несправедливое положение из кредитного договора, заключенного между банком и предпринимателем, установив, что «у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора», поскольку «при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания. Однако предпринимателю в этом было отказано…» (п. 2).

См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10.04.2014 по делу № А29-2329/2013: «Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что он не мог влиять на содержание договора и принял условия поручительства путем присоединения к предложенному Банком договору в целом»; ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2013 № 17АП-10198/2013-ГК по делу № А60-15268/2013: «Доказательств того, что при заключении договора ИП была не согласна с какими-либо пунктами и условиями договора, имела намерение внести в договор изменения, суду не представлено»; Второго арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу № А29-2406/2013: «Истец, как участник переговоров о заключении договоров поручительства, был вправе предлагать свои варианты условий договоров»; Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу № А11-6789/2014; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 № 07АП-8823/11 по делу № А45-12210/2011; Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 № 09АП-3304/2015-ГК по делу № А40-130589/14; Суда по интеллектуальным правам от 02.10.2015 № С01-837/2015 по делу № А40-142951/2014.

Постановление ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012.

Постановление ФАС Центрального округа от 29.08.2014 по делу № А08-1607/2014.

См., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30.06.2014 по делу № А53-17828/2013; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 № 15АП-23046/2014 по делу № А32-16916/2014.

См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18.12.2012 по делу № А79-3705/2012: «Судебные инстанции сделали вывод, что при заключении спорного кредитного соглашения у Предпринимателя отсутствовала реальная возможность на выражение своей воли относительно условия соглашения и дополнений к нему, в том числе по вопросу увеличения процентной ставки, поэтому суды сделали обоснованный вывод об изменении спорных условий соглашения»; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 № 07АП-994/15 по делу № А67-7638/2014: «В данном случае суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что условия типовой формы кредитного договора могут быть изменены Обществом и клиентом при фактическом заключении договора»; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.05.2015 № Ф04-19306/2015 по делу № А67-7638/2014.

Хотя трудно сказать, что суды изменили сложившийся подход (см., например, постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2017 № 19АП-457/2017 по делу № А48-3070/2016; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016 № 18АП-13877/2016 по делу № А07-16508/2016; Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 № 05АП-8980/2016 по делу № А51-12184/2016).

На это уже обращалось внимание в литературе: Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора // СПС «Консультант-Плюс». С. 96.

См., например: Определение ВС РФ от 29.03.2016 № 83-КГ16-2: «Истцом истребуются проценты за пользование займом, которые не являются неустойкой, так как имеют другую правовую природу по сравнению с процентами, начисляемыми за нарушение обязательства, они не могут быть уменьшены в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации…»; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 № 15АП-14802/2015 по делу № А32-1651/2015.

Определение ВС РФ от 29.03.2016 № 83-КГ16-2.

Определение ВС РФ от 28.02.2017 № 16-КГ17-1.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 № 15АП-18706/2016 по делу № А53-18442/2016.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 № А43-3769/2006-23-60.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 № 15АП-12802/2014 по делу № А32-14981/2014.

Определение ВАС РФ от 19.12.2012 № ВАС-16905/12 по делу № А32-5274/2011.

Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Северо-Кавказского округа (подготовлены ФАС Северо-Кавказского округа).

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.09.2016 № Ф04-21160/2015 по делу № А27-23754/2014.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14.11.2006 № 8259/06 по делу № А40-38670/04-63-424; Определение ВАС РФ от 24.12.2008 № 8259/06 по делу № А40-38670/04-63-424. В данном деле стороны согласовали цену за оказание услуг по охране объекта в размере, более чем в 50 раз превышающем рыночную цену за оказание охранных услуг в данном регионе. В связи с этим суд пришел к выводу о злоупотреблении истцом своими правами при защите принадлежащих ему прав и применил ст. 10 ГК РФ, отказав в удовлетворении иска в части.

Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2008 № КГ-А40/7102-08 по делу № А40-38670/04-63-424.

Карапетов А.Г. Судебный контроль справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны: комментарий к новой редакции ст. 428 ГК. П. 3.6 // https:// zakon.ru/blog/2015/10/18/sudebnyj_kontrol_spravedlivosti_dogovornyx_uslovij_v_celyax_ zashhity_slaboj_storony_kommentarij_k_no.

Богданов Д.Е. Проблемы свободы и справедливости договора в российской судебной практике. 2015 // СПС «КонсультантПлюс». С. 4.

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 по делу № А43-2444/2014.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.08.2014 по делу № А32-41651/2013.

Там же.

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 № 19АП-2606/2016 по делу № А64-7665/2015. См. также постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017 № 19АП-285/2017 по делу № А14-13918/2016; от 25.08.2016 № 19АП-3938/2016 по делу № А36-409/2016.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 № 15АП-13535/2016 по делу № А53-12294/2016.

Карапетов А.Г. Снижение платы за отказ от договора в свете предстоящего определения КЭС ВС РФ по одному из дел // https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_ za_otkaz_ot_dogovora_v_svete_predstoyaschego_opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del.

Там же.

Представляется, что указание на заведомо недобросовестное осуществление права требовать уплаты в полном размере относится именно к поведению кредитора, который требует уплаты в сложившихся обстоятельствах, а не предполагает анализа справедливости процесса включения в договор этого условия через тест злоупотребления неравенством переговорных возможностей. Например, по аналогии, установленное в PICC, PECL и DCFR указание на добросовестность распространяется именно на поведение должника, ссылающегося на оговорку об исключении или ограничении ответственности, а не на саму эту оговорку (см. подробнее о подобном разграничении: Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права (часть вторая) // Вестник гражданского права. 2014. № 3. Т. 14. С. 72–76).

Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi. 2015 // https://www.google.ru/url? sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwiHhIjN08rUAhVpD5oKHeGc AHIQFgg8MAI&url=https%3A%2F%2Fwww.supremecourt.uk%2Fcases%2Fdocs%2Fuksc-2013-0280-judgment.pdf&usg=AFQjCNENjK8WLlSnyAvW0T96FMGgm_XsQw&sig2=_ dyhXQR2bb2TYCt2P7JUPg&cad=rjt.

Ibid. § 145–148.

Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi. 2015. § 32, 152, 255.

Ibid. § 35, 152.

См. об этом в контексте перемещения отправной точки контроля в судебный процесс при решении вопроса «о соответствии требованиям доброй совести поведения должника», ссылающегося на применение оговорки об исключении или ограничении ответственности за нарушение обязательства в соответствии с положениями PICC, PECL и DCFR: Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права (часть вторая). С. 78–83.

Там же. С. 81.

Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права (часть первая) // Вестник гражданского права. 2014. № 1. Т. 14. С. 110.

Cтатья 391 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»).

Новоселова Л.А. Кумулятивное принятие долга и поручительство // Практика применения общих положений об обязательствах: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»).

Данное понятие является доктринальным и прямо в каком-либо европейском законодательстве не закреплено.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. СПб., 1896. С. 256–257.

Барон Ю. Система римского гражданского права. В 6 кн. Кн. 4: Обязательства. СПб., 2005. С. 650–651.

Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 257.

См., например: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 2. Киев, 1915. С. 79; Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 235; Агарков М.М. Перевод долга (ст. 126 и 127 Гражданского кодекса РСФСР) // Право и жизнь / Под ред. A.M. Винавера, М.А. Гернета и А.Н. Трайнина. 1923. Кн. 3. С. 24.

В связи с этим показательным является решение разработчиков проекта Гражданского уложения Российской империи не включать положения о переводе долга по договору кредитора и третьего лица в текст Уложения на основании того, что «такой договор подлежит общим правилам о договорах в пользу третьего лица» (Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Российской империи (с объяснениями). Книга пятая: Обязательства. Т. 1. СПб., 1899. С. 321).

См., например: Павлов А.А. Перевод долга // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 14. Ярославль, 2007. С. 52; Бевзенко Р.С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства: Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11. С. 46–59.

См., например, п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.12.2005 № 97.

Пункт 4.2.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) (СПС «КонсультантПлюс»).

Здесь и далее перевод статей ШОЗ осуществлен по тексту, размещенному на официальном портале правительства Швейцарии. Режим доступа: https://www.admin.ch/opc/ de/classified-compilation/19110009/201701010000/220.pdf (дата обращения: 21.12.2017).

См., например: Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (ohne Deliktsrecht). 2 Aufl. Zurich (Schulthess), 1988. S. 587; Bussert R. Bürgerliches Recht für Be-triebswirte. Allgemeiner Teil – Schuldrecht – Sachenrecht. 2 Aufl. Wiesbaden, 1979. S. 309; Wörlen R. Schuldrecht BT. München, 2011. S. 142.

В научной литературе и судебной практике нам также встретились следующие равнозначные понятия: Schuldbeitritt, Schuldmitübernahme.

Текст доступен по ссылке: http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения: 23.12.2017).

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013 (СПС «КонсультантПлюс»).

В соответствии с данной нормой является допустимым также отказ первоначального должника от освобождения от исполнения обязательства. В этом случае согласно общему правилу возникает пассивная солидарная множественность.

Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 621 (автор соответствующего комментария – В.В. Байбак).

Reichel H. Die Schuldmitübernahme. München, 1909. S. 189; Kittlitz M. Der vertragli-che Schuldbeitritt. Berlin, 1994. S. 68.

Madaus S. Op. cit. S. 10.

Bülow P., Artz M. Folgeprobleme der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Schuldbeitritt und andere Interzessionen. ZIP. 1998; Lwowski H.-J. Das Recht der Kreditsi-cherung. 8. Aufl. Berlin, 2000 (приводится по: Madaus S. Op. cit. S. 8).

Kittlitz M. Der vertragliche Schuldbeitritt. Berlin, 1994.

Ibid. S. 119.

Ibid. S. 80.

Ibid. S. 14.

Kohte W. Die Stellung des Schuldbeitritts zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme. Jurustenzeitung, 1990.

Как было упомянуто ранее, характер долга нового должника содержательно идентичен характеру долга первоначального должника, в связи с чем правовой эффект получения исполнения кредитором по каждому долгу будет также одинаковым.

Madaus S. Op. cit. S. 17; Hadding W., Schneider U. Op. cit. S. 100.

Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 235; Staudinger J. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz-buch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. 13 Aufl. Berlin, 1997. S. 167; Madaus S. Op. cit. S. 17.

По верному замечанию Х. Эманна, солидарная связанность в данном случае происходит через обеспечительную цель: основной должник является обязанным осуществить полное предоставление, так как он его обещал, а третье лицо обязано к полному предоставлению в силу того, что оно приняло на себя долг (Эманн Х. Солидарные долги: отказ от единой категории солидарного долга? // Вестник гражданского права. 2015. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»)).

Тололаева Н.В. Модель пассивных солидарных обязательств // Вестник гражданского права. 2016. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Пер. с нем. Б.М. Брамсона, С.О. Добрина, Е.Е. Карасова, В.В. Нечаева. СПб., 1910. С. 227–228; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8 Aufl. München, 1997. S. 636; Westermann H.P., Bydlinski P., Weber R. BGB – Schuldrecht Allgemeiner Teil. 6 Aufl. Heidelberg, 2007. S. 341.

Подробный обзор мнений предоставлен Н.В. Тололаевой: Тололаева Н.В. Модель пассивных солидарных обязательств // Вестник гражданского права. 2016. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

Белов В.А. Солидарность обязательств (общее учение и отдельные осложняющие моменты – альтернативность, обеспечение, перемена лиц, прекращение) // Практика рассмотрения общих положений об обязательствах: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»). Подтверждается данная точка зрения и в других авторитетных источниках (см., например: Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2: Обязательственное право. М., 2011. С. 50 (автор главы – Е.А. Суханов)).

Тололаева Н.В. Модель пассивных солидарных обязательств // Вестник гражданского права. 2016. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

Павлов А.А. Указ. соч. С. 75.

Следует отметить, что принципиальная допустимость такого подхода признается и в российской судебной практике (см., например: определение ВС РФ от 03.12.2015 № 310-ЭС14-8672 по делу № А14-9240/2013).

Madaus S. Op. cit. S. 17; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (ohne Deliktsrecht). 2 Aufl. Zurich (Schulthess), 1988. S. 587.

Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 163 (автор соответствующего комментария – А.А. Павлов).

Тололаева Н.В. Последствия нарушения обязательства солидарным должником // Вестник гражданского права. 2013. № 5 (СПС «КонсультантПлюс»).

Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 9. С. 6–106 (СПС «КонсультантПлюс»).

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013 (СПС «КонсультантПлюс»).

Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. № 2 (автор комментария – Н.Б. Щербаков) (СПС «КонсультантПлюс»).

Допустимость включения такого условия в соглашение между кредитором и новым должником прямо предусматривается в абз. 1 п. 3 ст. 391 ГК РФ.

Абзац 1 п. 3 ст. 391 ГК РФ; ст. 5.2.6 PICC.

Несмотря на то, что в данной статье говорится о субсидиарной ответственности, следует признать обоснованной позицию С.В. Сарбаша о возможности в целом сконструировать субсидиарное обязательство через субсидиарную ответственность, являющуюся его разновидностью (Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения. М., 2004 (СПС «КонсультантПлюс»)).

Cumyn M. Responsibility for another’s Debt: Suretyship, Solidarity, and Imperfect Delegation // McGill Law Journal. 2010. Vol. 55. P. 223.

Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 1998. С. 10.

В современной литературе также предпринимаются попытки обосновать природу поручительства путем выделения конструкций, сочетающих в себе одну из указанных концепций с видами требований поручителя к должнику, возникающих после удовлетворения требования кредитора поручителем (регрессным или суброгационным) (см.: Кашников Н.Б. Теоретические конструкции поручительства в российском праве // Вестник гражданского права. 2015. № 6. С. 94–121). На наш взгляд, определение вида требования поручителя напрямую зависит от выявления сущности его ответственности, т. е. является его следствием, что не позволяет ставить данные основания в один ряд.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е изд. Т. 2. М., 1915. С. 56.

Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2012. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).

См., например: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал. под общ. ред. Д.В. Дождева. М., 2007. С. 317; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 397; Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).

«Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogator, daturum fac-turumve se, quod interrogates est, responderit» (D. 45. 1. 5. 1) (Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 7. Полутом 1. Кн. 45–47. М., 2005. С. 29).

Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 14.

Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1884. С. 198.

Данное ограничение было установлено законом Фурия (lex Furia) примерно в конце II в. до н. э.

На вопрос кредитора: «Idem fide tua promittis?» поручитель отвечал: «Idem fide mea promitto».

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 459.

Свод законов Российской империи. Законы гражданские / Сост. И.М. Тютрюмов. Т. 10. Ч. 1. СПб., 1915.

Кукольник В.Г. Российское частное гражданское право. Ч. 1. СПб., 1815. С. 357.

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 55.

Нолькен А. Указ. соч. С. 84.

Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Российской империи (с объяснениями). Книга пятая: Обязательства. Т. 5. СПб., 1899. С. 263.

Там же. С. 264.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. // Собрание узаконений РСФСР. 1922. № 70. Ст. 903.