Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2 - стр. 48

Существуют две основные модели ограничения договорной свободы, т. е. возможности сторон договориться о содержании договора[219].

Прежде всего, это установление законодателем конкретных правил поведения, носящих характер запретов и предписаний (ex ante контроль). Данные запреты и предписания находят свое выражение в императивных нормах, которые стороны не могут по собственному усмотрению изменить своим соглашением[220]. Однако даже при идеальной разработке текста императивной нормы невозможно предусмотреть посредством предварительного контроля все возможные отклонения в поведении сторон от установленных императивной нормой условий[221]. Возможность существования бесконечного разнообразия содержания договоров приводит к тому, что закрепление на законодательном уровне конкретного перечня недопустимых условий договора становится явно недостаточным[222]. Поэтому существует потребность в разработке такого механизма, который позволял бы судам вмешиваться в договор в целях контроля за его содержанием в тех случаях, когда подлежащие применению императивные нормы отсутствуют, но очевидно, что стороны или одна из сторон злоупотребили своей договорной свободой[223].

Таким механизмом становится судебный контроль, который заключается в ретроспективной проверке условий договора на предмет их соответствия неким оценочным критериям, которые могут быть установлены законодателем или выработаны судебной практикой, таким как разумность, добросовестность, справедливость[224]. Механизмы судебного ex post контроля получили особое распространение в ряде зарубежных стран в ХХ в., что было вызвано резким увеличением количества договоров, заключаемых посредством стандартных условий, массовым вовлечением потребителя в договорный процесс и, как следствие, невозможностью применения презумпций равенства переговорных возможностей и свободы воли сторон при заключении договора, которые были характерны для классического договорного права[225].

Любое разграничение двух моделей носит довольно условный характер, поскольку оценочные критерии, которыми оперируют суды при их проверке договорных условий (справедливость, разумность, добросовестность), закреплены ex ante, а суды лишь применяют их к конкретным обстоятельствам дела[226]. Такой смешанный подход представляется наиболее удачным, поскольку наличие закрепленных в нормах права оценочных критериев, с одной стороны, легитимирует судебную проверку содержания договора, а с другой стороны, закрепленные условия применения таких критериев ограничивают судебное усмотрение.