Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2 - стр. 41

Существует несколько возможных объяснений, почему прощение долга необходимо признавать соглашением и почему именно соглашением должно прекращаться обязательство. Первое объяснение – историческое. Как указывают исследователи, современная конструкция прощения долга развилась из двух институтов, существовавших в римском праве: acceptilatio и pactum de non petendo[188]. И acceptilatio, и pactum de non petendo представляли собой соглашения. Разница заключалась в том, что acceptilatio являлась формальным актом и влекла прекращение обязательства, а pactum de non petendo стало неформальным аналогом прощения долга и лишь наделяло должника процессуальным возражением (exceptio pacti conventi), но не приводило к прекращению обязательства[189]. Считается, что изначально формальное прощение долга появилось в качестве субститута формального исполнения (solutio) для тех ситуаций, когда исполнение все же было предоставлено, но не в той форме, которая требовалась для исполнения по сделке такого рода[190]. Однако формализм римского права требовал, чтобы форма исполнения обязательства соответствовала, была симметрична форме его установления[191]. Соответственно, для прекращения обязательства, установленного формальным актом, был необходим еще один акт, совершенный уже в надлежащей форме, но не подразумевавший повторного исполнения, – собственно acceptilatio. В более поздний период acceptilatio стала универсальным способом прекращения обязательств, независимо от того, было ли действительно предоставлено исполнение в какой-либо форме[192].

Причину того, что и acceptilatio, и pactum de non petendo были именно соглашениями, видят, опять же, в римском формализме: если обязательство установлено соглашением двух сторон, то прекратиться оно может также лишь по соглашению[193]. Продолжение этого подхода усматривают и в более современных кодификациях, многое унаследовавших от римского права. В частности, некоторые черты такой симметрии видят в п. 1 § 311 ГГУ[194], в соответствии с которым для установления обязательственного правоотношения посредством сделки и его изменения требуется именно договор между участниками правоотношения. Однако про прекращение обязательства в указанном пункте речь не идет. Данному вопросу посвящено специальное правило § 397, которое регулирует освобождение должника по соглашению сторон. Запрет же прекращения обязательственного правоотношения путем одностороннего волеизъявления кредитора без учета мнения должника был установлен на уровне судебной практики[195].