Свобода договора - стр. 117

Отграничивая понятие смешанного договора от подобных правовых явлений, нужно не забывать, что данная задача носит сугубо прикладной характер, а потому важно не просто распознать ситуации, где что-то с чем-то смешано, а выявить такую конструкцию, где смешивание создает актуальную или потенциальную коллизию, исключающую возможность применения правил одного из элементов либо вообще вызывающую «паралич» всех элементов.

Таким образом, необходимо выделить следующие признаки смешанного договора:

1) соединение в договоре двух или более элементов, относящихся к различным урегулированным в законе или иных правовых актах типам договоров;

2) прочная взаимосвязь и взаимообусловленность элементов, которые волей сторон объединены в единое обязательство;

3) возможность коллизии между элементами.

Несмотря на то что понятие смешанного договора prima facie представляется атомарным, внутри него можно выделить ряд форм. Данное деление основано на различных комбинациях элементов смешанного договора. Сразу необходимо оговориться, что подобная типизация во многом условна, так как границы между выделенными с ее помощью формами весьма размыты. С другой стороны, существующие, особенно в зарубежной доктрине, классификации обнаруживают отсутствие единого классификационного критерия, а существующие формы стали результатом не идеальных построений, а кристаллизации в недрах практики. Как правильно указывает Х. Мауритц, охватить смешанные договоры систематически – задача невозможная[257].

Главным критерием типизации смешанных договоров в большинстве правопорядков является характер связи между их элементами. Так, соответствующие элементы могут быть равнозначными (договор предоставления банковской ячейки, содержащий в себе элементы аренды и хранения)[258]. Другая ситуация – когда один из элементов преобладает над другим (например, договор подряда, при котором заказчик обязуется предоставить подрядчику в пользование строительные леса).

Первая форма смешанного договора может быть условно обозначена как комбинированный договор. По своей природе комбинированный договор представляет собой соединение в рамках одного договорного обязательства двух или более равнозначных по отношению друг к другу элементов поименованных договоров. Ключевым здесь будет определение «равнозначный», поскольку в отличие от рассматриваемого далее договора с преобладающим элементом ни один из элементов комбинированного договора не может быть однозначно признан доминирующим.

В противовес обычной совокупности договоров, пишут В. Фикентчер с А. Хайнеманном, комбинированный договор охватывает собой единую сумму отдельных предоставлений из различных договорных типов, рассматриваемых в обороте в качестве экономически сопряженных