Свобода договора

См. подробнее: Жидков О.А. История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма) // Он же. Избр. тр. М.: Норма, 2006. С. 47.

См.: Богустов А.А. Понуждение к заключению договора в законодательстве стран СНГ: сравнительно-правовой анализ // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 343.

Вольфсон Ф. Учебник гражданского права РСФСР. Ч. 1. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1925. С. 90.

Waśkowski E. Nowe idee w kodeksie zobowiązaс. Lwów, 1934. S. 2.

См.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ Украины, 1928. С. 51–57; Юридический словарь. М.: Госюриздат, 1953. С. 138– 139; Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М.: Внешторгиздат, 1953. С. 40–44; Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1959. С. 184–194; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Он же. Избр. тр. М.: Статут, 1997. С. 262–273.

Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013.

Бар К., Клив Э., Варул П. Предисловие к российскому изданию // Модельные правила европейского частного права. С. 17.

См. подробнее: Богустов А.А. Отражение основных тенденций развития гражданского законодательства в модельных правилах европейского частного права // Стратегія модернізації приватного права в сучасних умовах: Зб. наук. праць. Киев; Хмельницький: ХУУП, 2013. С. 33–41; Он же. Модельные правила европейского частного права и усиление публичных начал в гражданском праве // Современные проблемы права и управления / 4-я Междунар. научн. конф. Тула: Папирус, 2014. С. 13–15; Он же. Концепция договорной ответственности в модельных правилах европейского частного права и тенденции развития современного гражданского законодательства // Технология, экономика и право: актуальные проблемы и инновации: Материалы Междунар. науч. – практ. конф. Барановичи: РИО БарГУ, 2014. С. 178–179; Он же. Влияние Модельных правил европейского частного права на сближение континентальной и англо-американской систем права // Актуальные проблемы международного права: Материалы междунар. науч. – практ. конф. Владимир: ВИТ-принт, 2015. С. 62–66.

Кулагин М.И. Указ. соч. С. 258.

Там же.

Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М.: Гос. издат., 1919. С. 69.

См. подробнее: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 266–267; Ансон В. Договорное право. М.: Юрид. лит., 1984. С. 113.

См., например: Май С.К. Указ. соч. С. 40–41; Халфина Р.О. Указ. соч. С. 190–191.

Соловьева С.В. Основные институты обязательственного права США. М.: Норма, 2007. С. 20.

См., например: Ансон В. Указ. соч. С. 113.

Там же. С. 31.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М.: Междунар. отношения, 1998. С. 19.

См. подробнее там же. С. 20–25.

Waśkowski E. Op. cit. S. 3.

Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М.: Изд-во иностранной литературы, 1960. С. 203.

Что касается терминов на французском, немецком и английском языках, см. положения, процитированные в сносках 2 и 3.

Что касается ФГК, см. ст. 1131: «Безосновательное обязательство, или обязательство, исходящее из ложного основания или незаконного основания, не может иметь никакого эффекта» (фр.: «L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet») (см. также абзац пятый ст. 1108). Что касается швейцарского права, см. абз. 1 ст. 20 Обязательственного закона (от 1881 г. и 1911 г.): «Договор является недействительным в случае, если его объектом является несуществующая, незаконная или противоречащая признанным обычаям вещь» (фр.: «Le contrat est nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs»). Всеобщее гражданское уложение Австрии от 1811 г. содержит аналогичное положение в абз. 1 § 879: «Договор, являющийся незаконным или нарушающий моральные принципы, является недействительным» (нем.: «Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig»).

Так, ГГУ указывает в § 134: «Сделка, которая нарушает установленный законом запрет, является недействительной, за исключением случаев, предусмотренных другим законом» (нем.: «Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt»). В США в Restatement (Second) of Conflict of Laws § 202 является настолько открытым, что исключительно отсылает к санкции, предусмотренной самим запретом (п. 1), или к презумпции в сфере судебного исполнения: «(1) Последствия незаконности в отношении договора определяются правом, выбранным в рамках применения правил § 187–188. (2) В случае, когда исполнение является незаконным в месте исполнения, договор не будет, как правило, применим» (англ.: «(1) The effect of illegality upon a contract is determined by the law selected by application of the rules of §§ 187–188. (2) When performance is illegal in the place of performance, the contract will usually be denied enforcement»). Статья 3-305(a)(1)(ii) Единообразного торгового кодекса также является отсылкой: «незаконность транзакции, которая в соответствии с другим законом делает недействительным обязательство должника» (англ.: «illegality of the transaction that, under other law, nullifies the obligation of the obligor») (см. официальный комментарий 1: «Незаконность… может возникнуть… в соответствии с разнообразными законами. Законы различаются своими положениями и данным им толкованием. Они относятся в первую очередь к местным интересам и местной политике. Таким образом, все такие вопросы предоставлены на рассмотрение местному праву. В случае если в соответствии с данным законом, эффект… незаконности заключается в том, чтобы признать обязательство полностью недействительным, защита должным образом может быть заявлена против держателя» (англ.: «Illegality… may arise… under a variety of statutes. The statutes differ in their provisions and the interpretations given them. They are primarily a matter of local concern and local policy. All such matters are therefore left to the local law. If under that law the effect of… the illegality is to make the obligation entirely null and void, the defense may be asserted against a holder in due course»)).

Речь идет о возможном неправильном применении и толковании правовых норм в силу их неоднозначности и неопределенности правового регулирования.

В английском праве см.: Treitel G.H. The Law of Contracts. 5^>th ed. Stevens & Sons, 1979. P. 361: «Закон по данному вопросу [в отношении последствий недействительности] является сложным и не слишком приемлемым» (англ.: «The law on the question [of the effects of illegality] is complex and not very satisfactory»); что касается французского права, см.: Revue trimestrielle de droit civil (RTD civ.). 1999. P. 386 (J. Mestre): «Вечный вопрос положения договоров, лишенных одобрения, требуемого законом» (фр.: «L’intemporelle question du sort des contrats dépourvu[s] de l’agrément exigé par la loi») (в то время как Саватье (Juris-Classeur. Ad art. 6 CC. 1979. N^>o 6 (R. Savatier)) упоминает «смятение в доктрине»); в немецком праве Канарис (Canaris C.-W. Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft. C.F. Müller, 1983. S. 20) отмечает, что критерии, выработанные судебной практикой, были «исковерканы» сверх всякой меры (нем.: «überstrapaziert»); что касается права США, см. гл. 8 (введение) Второго свода договорного права: «Решение… зачастую касается тонкого баланса интересов» (англ.: The decision… will often turn on a delicate balancing»); в швейцарском праве Шмид (Schmid. Die Einseitigkeit des gesetzlichen Verbots und der Vertrag. 1988. S. 3) указывает, что «никакой критерий не является настоятельно необходимым» (нем.: «kein einziges Kriterium hat sich einen gesicherten Platz erobert») (см. также: Rouiller N. Der widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit: Schicksal des privatrechtlichen Vertrags, der gegen das öffentliche Recht verstösst. Stämpfli, 2002. S. 1, 535–538; Idem. Droit suisse des obligations et Principes du droit européen des contrats. CEDIDAC, 2007. P. 796–806).

D. 3.6.5.1 (Ulp. 10 ad ed.). Данный принцип нашел свое отражение в кодификациях, например в ст. 66 Швейцарского обязательственного закона: «Не подлежит возврату то, что было передано для достижения противоправной или аморальной цели» (фр.: «Il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux mœurs»), в § 817 ГГУ: «Лицо, принявшее исполнение, обязано возвратить полученное, если цель исполнения была установлена таким образом, что вследствие принятия исполнения это лицо нарушило закон или добрые нравы. Требование о возврате не допускается, если лицо, осуществившее исполнение, само виновно в подобном нарушении, за исключением тех случаев, когда исполнение состояло в принятии обязательства; не допускается требование возврата того, что было предоставлено с целью исполнения подобного обязательства» (нем.: «War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden») и в абз. 1 § 1174 Всеобщего гражданского уложения Австрии: «Тот, кто предоставил что-либо заведомо для осуществления невозможного или деликта, не может потребовать возврата. То, в какой степени налоговые органы имеют право устанавливать требования о платежах, определяется правилами политики. Лицо, совершившее акт в целях предотвращения незаконного акта, может потребовать возврата полученного» (нем.: «Was jemand wissentlich zur Bewirkung einer unmöglichen oder unerlaubten Handlung gegeben hat, kann er nicht wieder zurückfordern. Inwiefern es der Fiskus einzuziehen berechtigt sei, bestimmen die politischen Verordnungen. Ist aber etwas zu Verhinderung einer unerlaubten Handlung demjenigen der diese Handlung begehen wollte, gegeben worden, so findet die Zurückforderung statt»). Что касается английского права (где мы также находим формулировку «in pari delicto potior est conditio defendentis»), см., например: Benjamin’s Sale of Goods. Para. 3-031; Treitel G.H. Op. cit. P. 436; в части права США см.: Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 2nd ed. Aspen Law & Business, 1998. § 5.9 (fn. 3); что касается французского права, см.: Terré F., Simler Ph., Lequette Y. Les obligations. 6e éd. Dalloz, 1996. № 404.

Ray N.D. Arab Islamic Banking and the Renewal of Islamic Law. London: Graham & Trotman, 1999.

См., например: Al-Rimawi L.M. Relevance of Shari'a in Arab Securities Regulation with Particular Emphasis on Jordan as an Arab Regulatory Model // Company Lawyer. 2006. Vol. XXVII. No. 8. P. 227–236; Al-Kashif A.M. Islamic Institutions Offering Financial Services: The Constructive Role and Implications of Their Modes for Efforts to Combat Serious Financial Crime // Company Lawyer. 2008. Vol. 2. P. 10; Mouawad S.G.A. The Development of Islamic Finance: Egypt as a Case Study // Journal of Money Laundering Control. 2009. Vol. 12. No. 1. P. 74–87.

Kazi A.U., Halabi A.K. The Influence of Qur’an and Islamic Financial Transactions and Banking // Arab L.Q. 2006. Vol. 20. No. 3. P. 321.

[2004] 1 Lloyd's Rep 1.

Onar S.S. The Majalla, in Law in the Middle East / Ed. by M. Khadduri and H. Liebesny. Washington, 1955; Id. La Codification d’une Partie Droit Musulmandans l’Empire Ottoman // Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul. 1954. No. 3.

Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Clarendon Press, 1983. P. 144.

Ibidem.

Arabi O. Contract Stipulations (shurut) in Islamic law: The Ottoman Majalla and Ibn Taymiyya // International Journal of Middle East Studies. 1998. Vol. 30. No. 1. P. 29.

Cardahi Ch. Les conditions generals de la vente en droit compare occidental et oriental // Annales de l’Ecole de Droit Beyrouth. 1945. Vol. II.

Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. London: Turath Publishing, 2006. P. 438.

Ibid. P. 430.

Йахйа и Сафийа Баса объясняют понятие предварительной оплаты следующим образом: «Салам, [что в переводе с арабского означает] предварительная оплата, происходит от слова «таслим» – передать или поставить. В правовом смысле оно означает продажу чего-то с условием, что это будет залогом того, что продавец выполнит специальные условия, прописанные в божественном праве» (Ibid. P. 438).

Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. P. 431.

Aл-Касани А. Китаб Бадаъи ал-Санаъи фи Тартиб ал-Шараъи: В 7 т. Каир, 1927. Т. 5. С. 171.

Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. London: Kluwer Law International, 2001. P. 45. (Arab & Islamic Laws Series.)

Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.

Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. P. 46.

Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.

Дождев Д.В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 486.

Aл-Касани А. Указ. соч. С. 172.

Там же.

Ал-Сарахси Ш. Мабсут: В 30 т. Каир: ал-Саъада Пресс, 1924. Т. 13. С. 14.

Aл-Касани А. Указ. соч. С. 168.

Ал-Карафи Ш. ал-Фурук: В 4 т. Каир, 1944. Т. 3. С. 265.

ибн Кудама Ш. ал-Шарх ал-Кабиръала ал-Мугни, опубликованный в книге Муваффакал-Дин, ал-Мугни. Т. 4. Каир, 1965 С. 49–51.

Kamali M.H. Principles of Islamic Jurisprudence. 3^>rd, revised and enlarged ed. The Islamic Text Society, 2006. P. 58–167; Id. A Textbook on Hadith Studies: Authenticity, Compilation, Classification and Criticisms of Hadith. The Islamic Foundation, 2005. P. 139–155.

ибн Таймиййа Т.А. Фатава ибн Таймиййа: В 5 т. Каир: Курдинстан Пресс, 1926. Т. 3. С. 338–339.

Там же.

ибн Таймиййа Т.А. Указ. соч. С. 338–339.

Ал-Джавзиййа И. И’лам ал-Мувакки’инъан Рабб ал-’Аламин: В 4 т. Каир: ал-Мунириййа Пресс, 1917. Т. 3. С. 96–98.

Kamali M.H. A Text Book on Hadith Studies.

Краткий обзора школ см.: Crone P. Roman, Provincial and Islamic Law: The Origins of the Islamic Patronate. Cambridge University Press, 1987. P. 18–34.

Vikor K.S. Between God and the Sultan: A History of Islamic Law. Oxford University Press, 2005. P. 230.

Explanatory Memorandum of Majalla Amendment of Shurut Provisions, «A Sequel to the Book of Sales of the Majalla», Jeride-I ‘Adliyye, a monthly publication of the Ministry of Justice. Ankara: Yeni Gun Press, 1922. § 2. P. 95.

The Mejelle, Book of Sale // Arab L.Q. 1985–1986. Vol. 1. P. 531.

The Mejelle, Book of Sale. P. 531.

Ibidem.

Ibidem.

Статья 3 Маджаллы (см.: A Sequel to the Book of Sales of the Majalla, Jeride-I ‘Adliyye, a monthly publication of the Ministry of Justice).

Explanatory Memorandum, Ali Haydar, Durar al-Hukkam. Ankara: Yeni Gun Press, 1922. § 1. P. 10–11.

Saleh N. Definition and Formation of Contract under Islamic and Arab Laws // Arab L.Q. 1990. Vol. 5. P. 110.

Ibid. P. 107–108. См. также: Chehata C. Droit Musulman, Application au Proche-Orient. Paris: Dalloz, 1970. P. 124–140.

Vikor K.S. Op. cit. P. 328–329.

Так, например, официальный комментарий к Закону Саудовской Аравии о компаниях гласит: «В создании этих норм было необходимо заимствовать подходящие положения из других правовых систем с условием, что они не противоречат Корану и Сунне» (al-Samdan A. Contracts’ Conflicts Rules in Arab Private International Law: A Comparative Study on Principles of Islamic and Civil Legal Systems. University Microfilms International, 1981. P. 76).

Несмотря на то что сунниты во весь голос заявляют, что эти школы равны как по статусу, так и по рангу, концептуальные противоречия между ними перерастают иногда в конфликт, который стоит многих человеческих жизней. И, разумеется, такие конфликты нисколько не способствуют созданию здоровой атмосферы диалога между юристами этих школ. После этого и речи о том, чтобы собраться и прийти к разумному решению в вопросе свободы договора, не может быть.

Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1928. С. 52.

Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 2. С. 90.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911. С. 448.

Луць В.В. Хозяйственный договор и эффективность производства. Львов: Вища школа, 1979. С. 55.

Довгерт А. Кодифікація цивільного права незалежної України – важливий етап розвитку цивілістичної доктрини // Право України. 2014. № 6. С. 37.

Свердлык Г.А. Принципы исполнения обязательств по заключению договоров – основа соблюдения плановой дисциплины // Договорная дисциплина в советском гражданском праве: Межвуз. сб. научн. тр. / Отв. ред. Г.А. Свердлык. Свердловск: Изд-во Свердлов. юрид. ин-та, 1985. С. 30.

Кузнецова Н.С. Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строительстве. Киев: Наукова думка, 1993. С. 67.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 4-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 307.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 4-е изд., испр. С. 44.

Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк // Он же. Собр. соч.: В 10 т. Т. 7: Философия права и теория права. М.: Статут, 2010. С. 351.

Там же. С. 360.

Агарков М.М. Ценность частного права // Он же. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. С. 105.

Кузнєцова Н. Основні методологічні засади сучасного цивільного права України // Право України. 2009. № 8. С. 13.

Шевченко Я.М. Поняття цивільних правовідносин і їх значення в суспільстві // Актуальні проблеми приватного права України: Збірник статей до ювілею доктора юридичних наук, професора Наталії Семенівни Кузнєцової / Відп. ред. Р.А. Майданик та О.В. Кохановська. Киев: Юридична практика, 2014. С. 499.

Покровский И.А. Указ. соч. С. 247–248.

Шевченко Я.М. Теоретичні засади нового цивільного законодавства України // Она же. Вибрані праці (1964–2012 рр.) / Вступне слово акад. Н.С. Кузнєцова; відп. ред. Р.О. Стефанчук. Камянець-Подільський: Рута, 2012. С. 231.

Кузнецова Н.С. Развитие гражданского общества и современное частное право Украины // Она же. Вибрані праці. Киев: Юридична практика, 2014. С. 241.

Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. Киев: Істина, 2004. С. 9.

Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в двух томах. Т. I. М.: Юрид. лит-ра, 1981. С. 98; Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Он же. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. C. 223.

Шевченко Я.Н. Проблемы и перспективы развития гражданского права Украины в соответствии с новым Гражданским кодексом // Она же. Вибрані праці (1964– 2012 рр.). С. 335; Цюкало Ю.В. Щодо розуміння свободи договору: теоретико-прикладний аспект // Часопис Київського університету права. 2013. № 1. С. 211.

Бервено С.М. Проблеми договірного права України: Монографія. Киев: Юрінком Інтер, 2006. С. 118.

Кузнєцова Н.С. Стан і тенденції розвитку цивілістичної науки в Україні // Право України. 2014. № 6. С. 10; Довгерт А.С. Кодифікація цивільного права незалежної Украї-ни – важливий етап розвитку цивілістичної доктрини // Право України. 2014. № 6. С. 39.

Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. С. 9.

Сібільов М.М. Співвідношення актів цивільного законодавства і договору та базові моделі регулювання договірних відносин за чинним Цивільним кодексом України // Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. 2004. № 4. С. 59.

Шевченко В.В. Сутність принципу свободи договору та його значення у земельному праві України // Ученые записки Таврического национального университета им. В.И. Вернадского. Сер. «Юридические науки». 2013. Т. 26. № 2-1 (Ч. 1). С. 446.

Кузнецова Н.С. Гражданское законодательство Украины: проблемы и перспективы совершенствования // Она же. Вибрані праці. С. 295.

Кузнєцова Н.С. Договір у механізмі регулювання цивільно-правових відносин // Она же. Вибрані праці. С. 405.

Боднар Т.В. Договірні зобов’язання в цивільному праві: (Заг. положення): Навч. посіб. Киев: Юстініан, 2007. С. 39–40.

Луць В.В. Договірне право України: сучасний стан і тенденції розвитку // Юридичний вісник. 2009. № 2(11). С. 54.

Голубєва Н.Ю. Свобода договору як принцип цивільного права // Актуальні проблеми держави і права. 2009. Вип. 51. С. 66–67.

Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності: Навч. посіб. 2-е вид., перероб. і допов. Киев: Юрінком Інтер, 2008. С. 36.

Боднар Т.В. Виконання договірних зобов’язань у цивільному праві: Монографія. Киев: Юрінком Інтер, 2005. С. 39–40.

Заочне рішення Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25.12.2012 року по справі № 2035/8034/2012 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/28909143

Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.05.2013 року по справі № 6-22372ск13 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/31459225

Постанова Вищого господарського суду України від 02.08.2010 року по справі № 33/268 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10687701

Постанова Вищого господарського суду України від 29.04.2010 року по справі № 8/251/09 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_2785427.html

Постанова Верховного Суду України від 22.11.2010 року посправі № 3-24гс10 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/13485886

См.: Постанова Вищого господарського суду України від 01.02.2012 року посправі № 37/172 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/21273821; Постанова Вищого господарського суду України від 23.05.2011 року по справі № 42/421 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_3272482.html; Постанова Вищого господарського суду України від 01.10.2012 року по справі № 5019/2778/11 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_3840693.html.

Постанова Верховного Суду України від 28.11.2011 рокупосправі № 6-55цс11 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/19848663

Лист Верховного Суду України від 01.04.2014 року «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» // http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/%28documents%29/6AF1EBA6DF621DEDC2257CE60053FFC3

Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. С. 14.

Горєв В.О. Свобода договору як загальна засада цивільного законодавства України: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Киев, 2007. С. 9.

Подцерковний О. Недоліки норм про свободу договору в новому Цивільному кодексі України // Вісник академії правових наук України. 2004. № 3(38). С. 80.

Кузнєцова Н. Принципи сучасного зобов'язального права України // Українське комерційне право. 2003. № 4. С. 11; Сібільов М. Зміст цивільно-правового договору // Вісник академії правових наук України. 2003. № 1 (32). С. 98–99.

Пушай В.І. Уступка права вимоги і переведення боргу в цивільних правовідносинах (за матеріалами судової практики): Монографія. Харьков: Екограф, 2010. С. 100–101.

Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 2. Кн. ІІ: Владение. Кн. ІІІ: Вещные права / Пер. с нем. Л. Петражицкого. 2-е изд. М., 1898. С. 136.

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 357.

Постанова Вищого господарського суду України від 18.04.2012 року по справі № 8/135/2011/5003 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_3660949.html

Постанова Вищого господарського суду України від 13.11.2007 року по справі № 24/329/06 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_1758890.html

Постанова Вищого господарського суду України від 22.02.2012 року по справі № 18/196 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_3603964.html

Рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 року № 7-рп/2013 // http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v007p710-13

Постанова Верховного Суду України від 12.05.2010 року по справі № 6-8078св10 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/9449988

Лист Верховного Суду України від 01.04.2014 року «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» // http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/%28documents%29/6AF1EBA6DF621DEDC2257CE60053FFC3

Кузнецова Н.С. Проблемы гармонизации и унификации современного частного права // Она же. Вибрані праці. С. 329.

Беляневич О.А. Принцип свободи договору за Цивільним та Господарським кодексами України // Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Юридичні науки. 2004. № 60–62. С. 66–68.

См.: Постанова Верховного Суду України від 23.09.2008 року по справі № 21-1523во07 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/2338194; Постанова Верховного Суду України від 11.11.2014 року по справі № 21-493а14 // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42010800.

См., например: Постанова Верховного Суду України від 17 січня 2011 року (витяг) // Рішення Верховного Суду України / За заг. ред. П.П. Пилипчука. 2011. № 2 (23). С. 78–83.

См., например: Постанова Вищого господарського суду України від 26.03.2009 року посправі № 2/341 // http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_2293936.html.

См.: Постанова Верховного Суду України від 06.11.2012 року по справі № 21-228а12 // http://reyestr.court.gov.ua/Review/27760572; Постанова Верховного Суду України від 01.10.2013 року по справі № 21-345а13 // http://reyestr.court.gov.ua/Review/35669789.

Лист Верховного Суду України від 01.04.2014 року «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» // http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/%28documents%29/6AF1EBA6DF621DEDC2257CE60053FFC3

См., например: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012, а также другие научные работы, на некоторые из которых делаются ссылки в настоящей статье.

См., например: Луць А.В. Свобода договора в гражданском праве Украины: Учеб. пособие. Киев: Школа, 2004 (на укр. яз.).

См., например: Сибилев М.Н. Гражданско-правовой договор как регулятор общественных отношений // Право Украины. 2014. № 2. С. 34–44 (на укр. яз.).

Беляневич Е.А. Хозяйственное договорное право Украины (теоретические аспекты): Монография. Юрінком Інтер, 2006 (на укр. яз.); Милаш В.С. Предпринимательские коммерческие договоры в хозяйственной деятельности. Полтава: АСМІ, 2005 (на укр. яз).

Sheigman H. Contractual Liability and Voluntary Undertakings // Oxford Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. No. 2. P. 205–220 (цит. по: Погребной С.А. Механизм и принципы регулирования договорных отношений в гражданском праве Украины. Киев: Правова єдність, 2009. С. 114 (на укр. яз.)).

Цвайгерт Х., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частого права: Пер. с нем. Т. 2. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 16.

Жэков В.И. Сделки, нарушающие публичный порядок по гражданскому законодательству Украины: Дис…. канд. юрид. наук. Одесса, 2005 (на укр. яз.); Кучер В.А. Особенности определения сделки, нарушающей публичный порядок // http://www.pravoznavec.com.ua/period/article/1277/%CA (на укр. яз.); Рущак И.В. Сделки, нарушающие публичный порядок, и их недействительность: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Киев, 2012 (на укр. яз.).

Тобота Ю.А. Принцип справедливости, добросовестности и разумности в гражданском праве: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Харьков, 2011 (на укр. яз.).

Ансон В. Договорное право / Под общ. ред. и с предисл. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит-ра, 1987. С. 15.

См., например: Погребной С.А. Указ. соч. С. 114–115.

Стемпняк Л. Проблемы свободы договора и ответственности в обобществленном обороте // Современное польское право. 1981. № 4. С. 46.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 161.

Кётц Х., Лоран Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. M.: БЕК, 2001. С. 39 (цит. по: Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты // Евразийская адвокатура. 2014. № 3 (10). С. 70–73 (http://cyberleninka.ru/article/n/svoboda-dogovora-v-prave-zarubezhnyh-gosudarstv-nekotorye-aspekty)).

Бервено С.Н. Проблемы договорного права Украины: Монография. Киев: Юрінком Інтер, 2006. С. 132 (на укр. яз.).

Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис…. канд. юрид. наук. Самара, 2004.

Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. С. 223; Воловик О.А. Эволюция цели договорного права сквозь призму экономического подхода (история и современные тенденции) // Вестник Высшего совета юстиции. 2013. № 2. С. 125–138 (http://nbuv.gov.ua/j-pdf/vvru_2013_2_14.pdf).

См., например: Договор о предоставлении услуг по обслуживанию устройств замково-переговорной связи // Харьковские известия (http://izvestia.kharkov.ua/SpecPro/1057/1153832.html).

Хотя вряд ли такого рода реализация конструкции публичного договора соответствует содержательному наполнению ст. 633 ГК Украины.

Крат В.И. Взаимодействие гражданского и налогового законодательства // Нотариат для вас. 2011. № 10 (144). С. 33–36 (на укр. яз.).

Крат В.И. Глава 2 раздела 4 «Нетипичность в гражданском праве» // Харьковская цивилистическая школа: в духе традиций: Монография / Под ред. И.В. Спасибо-Фатеевой. Х.: Право, 2011. С. 276.

Постановление Верховного суда Украины от 12 февраля 2008 г. по делу № 3-561к08 // Единый государственный реестр судебных решений Украины (http://reyestr.court.gov.ua/ Review/1616081).

Решение Конституционного суда Украины от 10 декабря 2009 г. № 31-рп/2009 по делу № 1-46/2009 о преимущественном праве нанимателя на приобретение военного имущества.

Долгополова Л.Н. Заключение договоров на торгах: Монография. Харьков: Нац. юрид. ун-т им. Ярослава Мудрого; Право, 2014.

Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1999.

Тельгарин Р.О. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства // Российская юстиция. 1997. № 10. С. 13–15.

Кузнецова Н.В. Свобода договора и проблемы классификации ее ограничений в гражданском праве Российской Федерации // Вестник Удмуртского университета. 2011. Вып. 2. С. 90.

Кузнецова Н.В. Указ. соч. С. 90.

Уразова А. Отграничение категории «односторонний отказ от договора» от смежных понятий // Приложение к журналу «Право Украины» «Студенческий юридический журнал». 2011. № 2. С. 15–19.

Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7, 8 (СПС «КонсультантПлюс»); Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты // Евразийская адвокатура. 2014. № 3. С. 71.

Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. № 3. С. 66–154.

Там же.

Shavell S. Contractual Holdup and Legal Intervention // Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 36. P. 325–354 (цит. по: Карапетов А.Г. Указ. соч.).

Спасибо-Фатеева И.В. Проблемы ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств // Проблемы правовой ответственности: Монография / Под ред. В.Я. Тация, А.П. Гетьмана, В.И. Борисовой. Харьков: Право, 2014. С. 95–113 (на укр. яз.).

Гусак Н. Правовая природа ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства // Юридический журнал. 2011. № 9. С. 22–30 (на укр. яз.).

Комашко М.Н. Уменьшать или не уменьшать? К вопросу о применении статьи 303 ГК // Закон. 2006. № 12 (СПС «КонсультантПлюс»).

Постановление Верховного суда Украины от 9 апреля 2012 г. по делу № 3-88гс11 // Единый государственный реестр судебных решений Украины (http://reyestr.court.gov.ua/Review/24068103).

Крат В.И. Неустойка: понятие и виды // Нотариат для вас. 2012. № 12 (158). С. 44–54 (на укр. яз.).

Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3–4. С. 41.

Подборку взглядов классиков буржуазной цивилистики на этот счет см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 87, 104–106; взгляды самого М.М. Агаркова см. в его более ранней статье: Агарков М.М. Ценность частного права // Сб. трудов профессоров и преподавателей Гос. Иркут. ун-та. Вып. 1. Иркутск, 1920. С. 141–171.

В этом смысле современное гражданское право – даже российское – выглядит куда более гражданским и частным, чем римское jus civile – право, которому начало свободы договора было незнакомо. Это, впрочем, и неудивительно: достаточно вспомнить, что римское частное право было правом рабовладельческого общества – социума, проникнутого частными началами далеко не повсеместно и весьма избирательно. Куда больше частного встречаем в римском jus gentium – праве народов, рассчитанном на применение к отношениям в первую очередь торговым, а значит, неизбежно отношениям частным. Сказанное само по себе весьма красноречиво характеризует ситуацию в современной континентальной цивилистике, позиционирующей себя в качестве науки частного права, но отталкивающейся в ее построении от догмы римского jus civile и совершенно не занимающейся проблематикой jus gentium.

В особенности об этом не мешает помнить Федеральной антимонопольной службе РФ, руководство которой искренне полагает, что вправе своими предписаниями заставить хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке того или иного товара, заключать договоры с покупателями такого товара, и притом на определенных (ценовых и т. д.) условиях.

Вилкин С.С. О нормативной теории решения органа юридического лица // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 2. С. 53. Здесь и далее во всех цитатах, если не оговорено иное, курсив наш.

Пугинский Б.И. Коммерческое право: Учебник. 5-е изд. М., 2013. С. 132–135.

Так в тексте. Любопытно, что к вопросу ни о втором, ни о третьем, ни о каких бы то ни было последующих условиях признания за сделкой (договором) юридической силы Иосиф Алексеевич так и не вернулся.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 116–117.

Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.: Юрид. лит., 1972. С. 85.

Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 134 (курсив автора).

См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 105.

Кстати, примеры подобных актов уже известны мировой практике – просто называются они не гражданскими кодексами, а законами (кодексами) об обязательствах – обязательственными законами. С точки зрения «старшинства» на первое место должен быть поставлен, конечно, индийский Закон о договорах 1872 г., а с точки зрения известности, бесспорно, ШОЗ (сначала 1881 г., а затем 1911 г.). Далее следуют, конечно же, памятные именно российским юристам «советской закалки» Акт об обязательствах и договорах Болгарии 1950 г. и Закон об обязательствах Социалистической Федеративной Республики Югославия 1978 г. Менее известны кодексы (законы) об обязательствах и договорах Марокко (1913 г.), Исландии (1936 г.), Малайзии (1950 г.), Гибралтара (1960 г.), Сенегала (1963 г.), Израиля (1973 г.), Дании (1986 г.), Камбоджи (1988 г.), Мавритании и Мартиники (оба – 1989 г.), Лаоса (1990 г.). Из новейших актов необходимо отметить законы о договорах Китая и Финляндии (оба – 1999 г.), а также Непала (2000 г.), обязательственные кодексы Туниса (2005 г.) и Турции (2011 г.), обязательственные законы Словении и Эстонии (оба – 2001 г.), Хорватии (2005 г.) и Черногории (2011 г.). Ныне действующий Гражданский и торговый кодекс Таиланда 1925 г. представляет собой «переросший» самого себя проект Обязательственного закона 1914 г., а единственной частью проекта Гражданского уложения Российской империи, принятой и (теоретически) успевшей вступить в силу, стала, как мы помним, часть, посвященная именно обязательственному праву.

См. подробнее нашу статью «К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора» (Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258). Попытку изложить собственно обязательственное право в соответствии с систематикой именно обязательств (а не тех договоров, из которых они возникают) см.: Белов В.А. Гражданское право. Т. IV. Особенная часть. Относительные гражданско-правовые формы: Учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. Гл. 36–41.

Во внимание при этом, конечно, надлежит принимать не название, а особенности правовой регламентации. Получим договоры, оформляющие такие отношения, как: 1) купля-продажа (в том числе розничная); 2) поставка; 3) контрактация; 4) энергоснабжение; 5) продажа недвижимости; 6) мена; 7) дарение; 8) рента; 9) пожизненное содержание с иждивением; 10) аренда; 11) прокат; 12) аренда транспортных средств (тайм-чартер и бэрбоут-чартер); 13) лизинг; 14) наем жилого помещения; 15) ссуда; 16) подряд; 17) бытовой подряд; 18) строительный подряд; 19) подряд на выполнение проектных и изыскательских работ; 20) выполнение НИР и ОК(Т)Р; 21) возмездное оказание услуг; 22) перевозка грузов; 23) перевозка пассажиров; 24) транспортная экспедиция; 25) заем; 26) кредит; 27) финансирование под уступку денежных требований; 28) банковский вклад; 29) банковский счет; 30) аккредитивные расчеты; 31) инкассовые расчеты; 32) организация и обслуживание чекового обращения; 33) хранение; 34) складское хранение; 35) страхование имущественное; 36) страхование личное; 37) поручение; 38) комиссия; 39) агентирование; 40) доверительное управление; 41) коммерческая концессия; 42) простое товарищество; 43) игры и пари. Если к этому списку присовокупить договорные типы из других частей ГК РФ (такие, например, как соглашения об установлении сервитута, о неустойке, залоге, банковской гарантии или задатке, договоры поручительства, уступки и перевода требований и долгов, договоры об отчуждении исключительных прав, лицензионные договоры и т. д.), то число договорных типов превысит полсотни. Ну а если продолжить перечень договорами особого рода, о которых упоминают другие законодательные акты (аренды земельного участка, на эксплуатацию подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, на оказание услуг локомотивной тяги и других, не поддающихся никакому перечислению типов услуг, договоры собственно чартера (в трамповом и линейном судоходстве), буксировки, ледовой и лоцманской проводки, на централизованный завоз и вывоз грузов (в том числе между транспортными организациями), об управлении имуществом и делами юридических лиц (в том числе в порядке исполнения функций арбитражного управляющего), об управлении имущественными комплексами (ПИФами, ипотечными покрытиями) и т. д.), то вряд ли будет удивительным, если нумерация финальных его позиций окажется трехзначной. Сотню видов обязательств вряд ли возможно будет выдумать (даже при самой неуемной фантазии и совсем незамутненном воображении).

Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 12–13.

Именно практических последствий, потому что неблагоприятные последствия для юристов-«ученых» все-таки бы наступили, поскольку более чем вполовину сократился бы материал, для них жизненно необходимый, – материал для переписывания и пересказа – действий, ныне по какой-то нелепой случайности называемых умным словом «комментирование».

См. еще другие объяснения consideration в русскоязычной литературе (в том числе переводной): Ансон В.Р. Основы договорного права: Пер. с 18-го англ. изд. / Под ред. Д.Ф. Рамзайцева. М.: Междунар. кн., 1947. С. 47–54, 83–115; Он же. Договорное право: Пер. с 25-го англ. изд. / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1984. С. 53–93; Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М.: Внешторгиздат, 1953. С. 50–53; Самонд Дж., Вильямс Д. Основы договорного права: Пер. с англ. / Под ред. Е.А. Флейшиц. М.: Иностр. лит., 1955. С. 129–166; Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса; Пер. с англ. Л.А. Лунца. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 81–87; Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве / Отв. ред. П.Е. Орловский. М.: Изд-во АН СССР, 1959. С. 138–176. Самое известное специальное исследование этой доктрины, к сожалению, не переведенное на русский язык, принадлежит уже упомянутому Эдварду Дженксу (см.: Jenks E. The History of the Doctrine of Consideration in English Law. C.J. Clay and Sons, 1892 (доступно в Интернете по адресу: https://archive.org/details/cu31924022497485); 2^>nd ed. (reprint). Lawbook Exchange, 2004). Проблематике consideration уделяется самое пристальное внимание во всех без исключения классических курсах договорного права, написанных английскими, американскими, индийскими и австралийскими авторами, в том числе такими, как: C.G. Addison, W.R. Anson, C.D. Ashley, P.S. Atiyah, S. Atkinson, W.E. Ball, H.W. Ballantine, J.P. Bishop, W.T. Brantly, M. Charman, J. Chitty, Wm.L. Clark, S. Comyn, M. Davis, E.A. Harriman, C.C. Langdell, J.D. Lawson, S.M. Leake, W. Macpherson, G.E. Maggs, D. Oughton, W.H. Page, Th. Parsons, F. Pollock, J.J. Powell, J.W. Salmond, J.W. Smith, R. Stone, J. Story, W.W. Story, P.R. Tepper, I.A. Washburne, F.A. Wharton, J. Williams, H.E. Willis, S. Williston, A.M. Wilshere.

Агарков М.М., Вольф В.Ю. Источники иностранного торгового права. Вып. I. Законы о купле-продаже товаров. М.: Внешторгиздат, 1933. С. 167.

Там же. С. 167–168.

Агарков М.М., Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 168.

http://comtax.up.nic.in/Miscellaneous%20Act/the-indian-contract-act-1872.pdf

См. о них: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 74–75, 101–102; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 13. Ярославль: ЯрГУ, 2006. С. 22–27; Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898; Май С.К. Указ. соч. С. 46–50; Нечаев В.М. Теория договора: Лекция, читанная в Моск. ун-те. М.: Тип. Мамонтова А.И. и К., 1888. С. 6–10; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 171.

http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf

Шире – о допустимости договоров предварительных, направленных на заключение договоров реальных. Опять-таки это не вопрос настоящей статьи, но я бы ответил на него отрицательно, ибо в том своем виде, в каком конструкция предварительного договора закреплена сейчас в ст. 429 ГК РФ, она лишена всякого вообще смысла; тем паче, она не будет его иметь применительно к реальным договорам.

См. об этом: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 39–40.

К заданному вопросу можно прибавить несколько следующих. Во-первых, что же обязуется передать продавец покупателю по договору поставки, осложненному отгрузочной разнарядкой покупателя (п. 2 ст. 509 ГК РФ)? В особенности продавец, который сам является посредником, и, следовательно, для того чтобы исполнить свои обязательства перед собственным покупателем, сам будет выдавать отгрузочную разнарядку своему продавцу? Складывается ситуация, когда по договору поставки между Б и В… никто никому ничего не передает, а договор при этом… успешно исполняется, ибо предусмотренные им «обязательства передать»… прекращаются передачей товара между… А и Г. Как это объяснить? А вот вопросы второго типа: что обязуется передать продавец по договорам найма-продажи (ст. 501 ГК РФ)? Аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ)? Договору продажи имущества для целей его передачи в лизинг (п. 1 ст. 688 ГК РФ)? И вообще, по всем таким договорам, которые предполагают передачу приобретателю такой вещи, которая по тем или иным основаниям уже находится в его владении (п. 2 ст. 224 ГК РФ)? Обязуется ли, к примеру, тот, кто продает вещь, сданную внаем или находящуюся на хранении, соответственно ее нанимателю или хранителю, передать таковую приобретателям? И если да, то зачем, коль скоро она и так у него уже находится?

Сходное, кстати сказать, явление мы наблюдаем в сфере учения о вещных правах, где понятие и признаки вещных прав как таковых (вещных прав в целом) оказываются живущими и существующими… сами по себе, вне связи с понятиями и признаками конкретных субъективных прав. В результате к числу прав, признаваемых вещными, относится целый ряд таких юридических возможностей, которые не обладают ни одним из тех признаков, что вынесены в общее определение! В то же самое время из данной категории успешно исключаются такие юридические возможности, что обладают всеми признаками вещных прав, обычно – со ссылкой на какие-нибудь их случайные особенности, о которых в определении вещных прав как таковых не поминается ни единым словом. Выявлению и разоблачению такого «подхода» по сути посвящена наша недавняя монография (см.: Белов В.А. Очерки вещного права. Научно-полемические заметки: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2014).

Верно, впрочем, и обратное: рассуждая об обязательствах, ученые почти всегда имеют в виду договорные обязательства, а то и сами договоры. Соавторами известного «Пятикнижия» по договорному праву даже предпринята попытка представить дело так, будто бы обозначение словом «договор» обязательственных правоотношений договорного происхождения – это явление не только общераспространенное (увы!), но и… нормальное! Еще раз перефразируя помянутого выше классика, опишем ситуацию так: «Мы говорим «договор» – подразумеваем «обязательство»! Мы говорим «обязательство» – подразумеваем «договор»!» Ну в самом деле: говорить одно, а подразумевать другое – что может быть естественнее?! Увы, перед нами очередная попытка сделать хорошую мину при плохой игре, выдав банальную терминологическую путаницу за ситуацию типа «так задумано» (см. подробнее об этом: Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258).

Апогеем (если не сказать апофигеем) такого вот «про-обязательственного» подхода к гражданско-правовым договорам стало понятие «обязательств (!!!) по приобретению и использованию исключительных прав и ноу-хау» (разделом именно с таким названием открывается четвертый том учебника гражданского права под ред. Е.А. Суханова (Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право. Обязательства по использованию исключительных прав. Обязательства по оказанию услуг. Обязательства из многосторонних и односторонних сделок. Внедоговорные обязательствати / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006). Ознакомление с главами, составляющими этот раздел, позволяет увидеть, что в действительности речь в них идет о договорах, причем имеющих по преимуществу распорядительные, а не обязательственные последствия.

См. подробнее об этом: Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательствах // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2007. С. 647–710.

К сожалению, содержание этого обязательства таково, что никак не может быть описано в настоящей статье; интересующимся предлагаем посмотреть мультфильм или обратиться к подстрочнику (англ.): http://southpark.wikia.com/wiki/Imaginationland/Script.

Покровский И.А. Указ. соч. С. 110 и сл.; вот особенно яркое место, посвященное конкретно обязательствам неимущественного содержания: «…Говорят далее, общее признание юридической силы за обязательствами на действия неимущественные привело бы к необъятному расширению гражданского права, к распространению его на такие случаи, которые по самой природе своей противятся юридической регламентации. Перед судом потянулись бы иски об обязательстве не курить, об обещании протанцевать на балу вальс и т. д. Судебное разбирательство стало бы часто превращаться в увеселительный спектакль, совершенно недостойный для правосудия. ‹…› Вопрос… возбуждают только те случаи, где наличность animus obligandi установлена: стороны, заключая свой договор, имели определенное намерение придать ему юридическую силу; они сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть? Будем ли мы бояться возможностью «увеселительных спектаклей» унизить достоинство Фемиды? Но, во-первых, «увеселительные спектакли» нередки и при разборе имущественных дел, а во-вторых, гораздо более надо бояться другого: как бы нам за возможным смехом не проглядеть подлинных, реальных слез, часто связанных с нарушением неимущественных интересов…» (Там же. С. 116–117).

Да и то – как отмечалось выше – с привнесением обязательственной составляющей хотя бы в их терминологическое обозначение – «обязательства по реализации исключительных прав». Какие там «обязательства», если весь смысл таких договоров в том, чтобы заменить обладателя известного исключительного права либо создать новое, исключительное же право? Да, есть там и обязательства, уплачивать деньги, например, которые к исключительным правам имеют ничуть не большее отношение, чем, скажем, к правам вещным или семейным.

Допускаю, впрочем, и иное – позитивное – восприятие договора такой конструкции, но чем же оно может быть обусловлено? Увы, но вовсе не осмыслением и выводом о том, что ничего страшного собой такие договоры не представляют, скорее, наоборот: позитивно к нему отнесутся только те судьи, которые не заметят юридической разницы между «продавец передает» и «продавец обязуется передать», или, вернее, между «право собственности переходит в момент передачи вещи» и «право собственности переходит в момент заключения договора».

См.: Бабкин С.А. Принципы диспозитивности и свободы договора в корпоративном праве России // Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 134–160. Наши воззрения весьма близки к основным положениям именно этой статьи.

К тому же право приобретения наследственного имущества может входить в содержание права на обязательную долю в наследстве (ст. 1149 ГК РФ) или преимущественного права на некоторые категории вещей (ст. 1168, 1169, 1178, 1179 ГК РФ) – прав, которые, согласно господствующему мнению, являются строго личными, т. е. вообще не могут поменять своего обладателя и, следовательно, не могут быть уступлены.

Попытку внесения в ГК РФ ст. 1185^>1–1185^>7, посвященных наследственному договору, представляет собой проект ФЗ № 295719-6 «О внесении изменений в раздел V части третьей ГК РФ», внесенный депутатами Государственной Думы ФС РФ О.В. Савченко и Р.С. Ильясовым аж 13 июня 2013 г., но пока не добравшийся даже до первого чтения (см. выписку из протокола заседания Совета ГД ФС РФ от 13 октября 2014 г. № 196). Текст законопроекта и названной выписки см. в СПС «КонсультантПлюс».

О такой возможности ныне прямо упоминается в трех нормах: абзаце втором п. 2 ст. 596, абзаце первом п. 2 ст. 934 и абзаце втором п. 1 ст. 1024 ГК РФ. Из перечисленных наиболее известна вторая: она исключает возможность перехода к наследникам застрахованного лица требования по такому договору личного страхования, в котором на случай смерти назначен иной выгодоприобретатель. Что же касается первой и третьей норм, то они позволяют в договорах пожизненной ренты и доверительного управления предусмотреть особую – иную, чем предусмотрена законом, – судьбу доли в требовании пожизненной ренты и требования выгодоприобретателя в случае смерти их обладателей. Никаких ограничений насчет того, какой могла бы быть эта самая «иная» судьба ни в одном из этих двух случаев ГК РФ не установил; возможно, следовательно, установить соответствующим договором, что доля в праве получателя пожизненной ренты (право выгодоприобретателя) переходит по смерти его обладателя к определенному договором лицу или лицам, в том числе не являющимся его наследниками. Закономерен вопрос: если договорами 1) пожизненной ренты, 2) личного страхования и 3) доверительного управления можно установить, что по смерти лица – обладателя известных требований из этих договоров соответствующие требования переходят не к наследникам, а к иным лицам, т. е. фактически договориться об особом порядке посмертного правопреемства, не тождественном наследственному, то почему нельзя поступить подобным образом и с требованиями, возникшими из других договоров, например купли-продажи, аренды, подряда, хранения, комиссии? Шире: почему нельзя поступить подобным образом с иными – не являющимися требованиями – правами, например с тем же самым правом собственности?

Впрочем, для представителей ярославской цивилистической школы положительное решение этого вопроса не подлежит никакому сомнению (см.: Крашенинников Е.А. Цессия виндикационного притязания // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл. обл. науч. – практ. конф., 28 нояб. 1990 г. / Отв. ред. В.В. Бутнев. Ярославль: ЯрГУ, 1990. С. 54–58; Вошатко А.В. К вопросу об уступке виндикационного притязания // Правоведение. 2000. № 3. С. 141–145; Тимофеев А.В. К вопросу о цессии виндикационного притязания // Юридические записки студенческого научного общества: Сб. тезисов науч. студ. и аспирант. конф. юрид. ф-та ЯрГУ. Вып. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2001. С. 34–36; Вошатко А.В. О допустимости уступки виндикационного притязания // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 60–63). Но только для них! По преимуществу же виндикационное притязание считается элементом содержания права собственности, который никак не может быть предметом изъятия из него и отдельного от него отчуждения.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. по делу № А33-11650/2009.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2011 г. по делу № А45-10559/2010.

Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2010 г. № КА-А40/2036-10 по делу № А40-24775/09-92-87.

Постановление ФАС Поволжского округа от 26 октября 2010 г. по делу № А12-8940/2010.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2010 г. по делу № А56-20175/2009.

Постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2007 г. № Ф09-5359/07-С5.

К тому же на фоне предписания п. 2 ст. 199 ГК РФ о применении давности «судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения» сама норма выглядит не вполне результативной: сторонам достаточно (кстати, быть может, действующим во исполнение заключенного ими «джентльменского» соглашения) просто промолчать (воздержаться от заявления о применении давности) и судья, как бы он ни скрипел зубами, вынужден будет рассмотреть спор по существу независимо от истечения давности. Таким образом, даже несмотря на запрет абзаца первого ст. 198 ГК РФ стороны все равно имеют в своем распоряжении средства для того, чтобы увеличить исковую давность в сравнении с установленной законом на сколь угодно длительный срок.

См. об этом еще одну нашу работу – на этот раз чисто информационного, справочного характера: Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе? Практическое пособие. М.: Юрайт, 2014.

Остается, конечно, вероятность того, что мы ошиблись, поставив практику ограничительного толкования свободы договора в зависимость от решения проблемы содержательной определенности понятия о юридически значимом договоре, но вероятность эта нам кажется небольшой.

Об обязательности договора для его сторон см. п. 3 ст. 308 и п. 1 ст. 425 ГК РФ; для недобросовестных лиц – см. п. 1 ст. 174 ГК РФ. Кроме того, для всякого и каждого обязательны договоры: 1) о распоряжении арестованным имуществом (ст. 174¹ ГК РФ); 2) о полномочиях (п. 4 ст. 185 ГК РФ); 3) о залоге (п. 1 ст. 353 ГК РФ); 4) о запрещении уступки требования (абзац второй п. 2 ст. 382, абзац второй п. 4 ст. 388 ГК РФ); 5) о передаче индивидуально-определенной вещи (абзац первый ст. 398 ГК РФ); для определенных посторонних лиц обязательны также договоры 6) в пользу этих лиц (ст. 430 ГК РФ).

Соответственно если в наше законодательство когда-нибудь действительно будут внесены нормы об оглашении договора, то за сторонами всякого договора, который мог бы быть подвергнут оглашению, должен быть признан еще один – новый! – аспект реализации принципа свободы договора – свобода решения вопроса об оглашении договора. «Стороны свободны решить вопрос об оглашении заключенного ими договора, в частности о том, будут ли они прибегать к этой процедуре, что будет предметом оглашения (один только факт заключения договора, его отдельные условия или договор в целом), о том, в каких целях они станут это делать и какие последствия (одно- или двусторонние) оглашение будет производить» – вот так (или опять-таки примерно так: на формулировке мы не настаиваем) мог бы зазвучать новый пункт ст. 421 ГК РФ.

Вопрос о том, что это могли бы быть за случаи, нуждается в дополнительной проработке. Но уже сейчас можно совершенно точно сказать, что процедура оглашения была бы весьма актуальна по крайней мере для фактов наличия – в отношении содержания еще нужно думать – 1) акционерных и прочих корпоративных соглашений, 2) брачных договоров, 3) алиментных соглашений, 4) договоров простого товарищества, 5) соглашений между участниками общей собственности, между соавторами и совместными патентообладателями об особенностях правового режима соответствующего имущества или объекта исключительного права 6) соглашений и условий об ограничении или запрещении распоряжения обязательственными правами (требованиями), 7) договоров ренты (включая пожизненное содержание с иждивением) и 8) доверительного управления. Кроме того, процедура оглашения делает возможным заключение целого ряда договоров, нашему действующему законодательству неизвестных, как то: об условной передаче в собственность, об определении правового режима наследственного имущества и др.

Вопрос о том, какой государственный орган будет заниматься процедурой оглашения, и о ее деталях нуждается опять-таки в дополнительном изучении. Быть может, было бы целесообразно сделать несколько таких органов – свой для каждого особого типа прав или имуществ.

Разумеется, контрагенты, оглашающие договор только в свою, так сказать, пользу, должны понимать, что создают тем самым процессуальное неравенство в своих отношениях с другими лицами, а это может отбить у последних желание взаимодействовать со сторонами по поводу того имущества, что составляет предмет оглашенной договоренности; иными словами, одностороннее оглашение может лишить договор всякого смысла.

Разумеется, с известными оговорками, вытекающими из императивных норм.

Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 38.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).

Там же.

Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II/2: Besonderer Teil. Halbbd. 2. 13. Aufl. C.H. Beck, 1994. S. 41 ff.

Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising / E.A. Kramer (Hg.). 2. Aufl. Haupt, 1992. S. 23 ff.

Schluep W. in: Schweizerisches Privatrecht. Bd. VII/2: Obligationenrecht; Besondere Vertragsverhältnisse / F. Vischer (Hg.). Helbing Lichtenhahn, 1979. S. 765.

Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. 9. Aufl. De Gruyter, 1997. S. 403.

Модельные правила европейского частного права: Пер. с англ. / Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 121.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч.

Пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen (= Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 8). Mohr Siebeck, 1989. S. 158.

Schreiber O. Gemischte Verträge im Reichschuldrecht // Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1912. Bd. 60 = 2.F. Bd. 24. S. 111.

Schreiber O. Gemischte Verträge im Reichschuldrecht // Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1912. Bd. 60 = 2.F. Bd. 24. S. 158.

Ibidem.

Пункт 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», постановления Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10, от 18 мая 2010 г. № 1729/10 и др.

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950. С. 102–103.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. 3-е изд. М.: Контракт, Инфра-М, 2005. С. 945.

Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 11. С. 63–64.

Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 66.

Брагинский М.И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры // Хозяйство и право. 2007. № 10. С. 75–76.

Stoffels M. Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge: Rechtsfindung und Inhaltskontrolle (= Jus Privatum. Bd. 59). Mohr Siebeck, 2001. S. 35.

Ibidem.

Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 388.

Stoffels M. Op. cit. S. 36.

BGH WM 1974, 720.

Fréchette P. La qualification des contrats: aspects pratiques // Les Cahiers de droit. 2010. Vol. 51. No. 2. P. 394 (доступно в Интернете по адресу: https://www.erudit.org/revue/cd/2010/v51/n2/045635ar.pdf).

Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 388.

Иное мнение выражено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2014 г. № Ф05-14113/2014.

Аналогичное мнение: BGH NJW 1988, 840.

BGH WM 1986, 912; OLG Schleswig NJW 1983, 49; OLG Hamburg NJW-RR 1997, 458 и др. Здесь, правда, необходимо иметь в виду, что в ГГУ договор найма жилых помещений является разновидностью найма, в отличие от ГК РФ, где данный договор выделен в самостоятельный тип (гл. 35) наряду с арендой (гл. 34).

Постановления ФАС: Северо-Кавказского округа от 4 августа 2004 г. № Ф08-3293/04; Московского округа от 5 апреля 2004 г. № КГ-А40/2106-04; Волго-Вятского округа от 10 февраля 1999 г. № 508/5 и др.

Не меняет сути дела и то, что векселем оформляется не обязательство заемщика по возврату кредита, а обязательство банка по его выдаче. В этом случае обязательство банка по выдаче кредита не утрачивает своей природы лишь оттого, что через вексельный механизм наделяется качеством оборотоспособности и возможностью принудительного осуществления.

Слово «форма», на наш взгляд, видится более приемлемым, чем «вид». Известно, что одно из значений слова «форма» раскрывается через внутреннюю организацию содержания, характер связи между элементами, в то время как вид представляет собой классификационную единицу. Как будет показано далее, разнообразные проявления смешанных договоров едва ли могут быть подчинены принципам классификационного деления, в то время как особенности тех или иных смешанных договоров предопределяются их внутренней организацией. Поэтому далее мы будем использовать понятие «форма».

Mauritz H. Der gemischte Vertrag. Noske, 1932. S. 23.

Определение Санкт-Петербургского городского суда от 16 декабря 2009 г. № 33-15294.

Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 389.

Gernhuber J. Op. cit. S. 164.

Henry X. Op. cit. P. 1341 (см.: http://docnum.univ-lorraine.fr/public/BUD_T_1992_0003_HENRY_2.pdf).

Fréchette P. Op. cit. P. 398. Думается, что подобное описание чересчур бескомпромиссно. Правила о подчиненном элементе хотя в большинстве своем и вытесняются правилами о преобладающем, но абсолютного подавления не происходит: в ряде случаев допускается применять к подчиненному элементу его «родные» правила. В противном случае проблема смешанного договора вообще бы не возникала.

Gernhuber J. Op. cit. S. 164.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 ноября 2011 г. по делу № А66-824/2011.

Gernhuber J. Op. cit. S. 163.

Entreprises Piertrem (1989) Inc. c. Pomerleau Les Bateaux Inc., 2007 QCCA 759, par. 53.

Dutilleul F.C., Delebecque Ph. Contrats civils et commerciaux. 8^>e éd. Dalloz, 2007. P. 28.

Henry X. Op. cit. P. 1180.

Xéquipe Inc. c. Communauté urbaine de Montréal, REJB 2001-26233, par. 56, 58, 59 (QC C.S.)

Schröder M. Zur Rechtsnatur von Hardwarewartungs- und Softwarepflegeverträgen. Grin, 2009. S. 13.

Прилагательное «нормативная» используется авторами, чтобы подчеркнуть сущность данной конструкции как всеобщего стандарта, ее несводимость к психической сфере субъектов отдельного правоотношения.

Baumann A. Regeln der Auslegung internationaler Handelsgeschäfte: Eine vergleichende Untersuchung der UNIDROIT Principles, der Principles of European Contract Law, des Uniform Commercial Code und des deutschen Rechts (= Schriften zum internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung. Bd. 19). Vandenhoeck & Ruprecht, 2004. S. 123.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 февраля 2012 г. по делу № А45-11742/2011.

Следует обратить внимание на то, что значение принципа Schwerpunkt не сводится к работе с одними лишь смешанными договорами с преобладающим элементом. При коллизии, например, правил разных договорных моделей в комбинированном договоре (см. далее) он также находит свое применение.

Schaub R. Sponsoring und andere Verträge zur Forderung überindividueller Zwecke (=Jus Privatum. Bd. 136). Mohr Siebeck, 2008. S. 70.

BGH NJW 2010, 150. Аналогичная позиция выражена и в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки».

BGH NJW 2013, 2584.

Постановления: Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. по делу № А19-21930/2012; Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. по делу № А06-7558/2010.

Beenk P. Outsourcing von Speditionsleistungen im Rahmen von Just-in-Time-Beschaff-fung: Diplomarbeit. Hochschule für angewandte Wissenschaften München, 2001. S. 75–76.

См. подробнее: Stoffels M. Op. cit. S. 42.

Lecciones Sobre Derecho Civil Obligaciones de Antonio Rocha Alvira / Revisado, actualizado y completado por B. Mercedes, M. Cárdenas. Editorial Universidad del Rosario, 2009. P. 38.

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 102.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены».

Boehmer G. Einführung in das Bürgerliche Recht. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 1965. S. 272.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2014 г. № 10614/13 по делу № А40-149844/10-155-1212.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 августа 2000 г. № А33-1412/00-С2-Ф02-1453/00-С2.

Westermann H.P., Bydlinski P., Weber R. BGB-Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 8. Aufl. С.F. Müller, 2013. S. 44. Если в данном примере жилищный наем заменить арендой, то с точки зрения российского права такой договор окажется «чистой» арендой, поскольку в качестве арендной платы стороны могут предусмотреть в том числе и оказание определенных услуг (ст. 614 ГК РФ).

Greiner St. Schuldrecht. Besonderer Teil: Vertragliche Schuldverhältnisse. Springer, 2011. S. 244; см. также: BGH NJW 2002, 1337.

Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. № 8. С. 6.

Kraul T. Verträge über Websites: Eine Untersuchung des Immaterialgütervertragsrechts. LIT, 2009. S. 144.

Die Kombinationstheorie – в Германии; les qualifications distributive – во Франции; the component test – в США и т. д.

Die Absorbtionstheorie или die Schwerpunkttheorie – в Германии; les qualifications unitaire – во Франции; the predominance test – в США и т. д.

Gitter W. Gebrauchsüberlassungsverträge (= Handbuch des Schuldsrechts. Bd. 7). Mohr Siebeck, 1988. S. 173.

Breitzke C. Die Rechtsnatur der Zeitcharter: Dargestellt am Standardformular der Boxti-me-Charter (= Veröffentlichungen des Instituts für Seerecht und Seehandelsrecht der Universität Hamburg. Bd. 17). LIT, 2005. S. 157.

Например, ст. 6:215 ГК Нидерландов, п. 2 ст. 1 Обязательственно-правового закона Эстонии, ст. II. – 1:107 DCFR.

Schimansky A. Der Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht (= Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht. Bd. 112). Mohr Siebeck, 2003. S. 185.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»»; аналогичный подход: BGH WM 1974, 720.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 17481/12.

Постановление ФАС Московского округа от 25 августа 2008 г. № КГ-А40/7848-08.

Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 483.

Die Absorbtiontheorie – в Германии; the prodominance test – в Соединенных Штатах; conception d’absorbtion – во Франции и т. д.

Ballhaus W. in: Das Bürgerliche Gesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und Bundesgerichtshofes. 12. Aufl. Bd. 2/1: § 241–413. Vor § 305. Rn. 36.

Очевидно, что буквально текст ГГУ из этого, конечно, не исходит, но данная формулировка лишний раз показывает, что в развитых правопорядках закон – это не только буква, но и вся та ноосфера, которая создана вокруг него многолетней работой коллективного разума по его толкованию и применению.

BGH NJW 2007, 213.

Здесь необходимо иметь в виду, что названная доктрина не только является «штатной» для договоров с преобладающим элементом, но и широко используется судами при коллизии в комбинированных договорах, что, на наш взгляд, может привести к неоправданному игнорированию правил о других «равных» элементах смешанного договора. Поэтому в последнем случае было бы более оправданно использовать в качестве критерия не Schwerpunkt, а цель договора. Нельзя не согласиться в этом отношении с Й. Гернхубером, который пишет, ссылаясь на обширную литературу, что в комбинированных договорах в ситуации, когда в регулировании элементов возникает противоречие, цель договора остается единственным мерилом (Gernhuber J. Op. cit. S. 166).

Dutilleul F.C., Delebecque Ph. Op. cit. P. 28.

Lluelles D., Moore B. Droit des obligations. Thémis, 2006. P. 915–916.

Löwisch M. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 305–310; UKlaG (Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Sellier; De Gruyter, 2004. § 305. Rn. 39.

Stoffels M. Op. cit. S. 41.

BGH NJW-RR 2004, 850.

Постановление ФАС Поволжского округа от 15 марта 2010 г. по делу № А49-3887/2009.

Постановление ФАС Московского округа от 27 сентября 2010 г. по делу № А40-150108/09-81-1106.

В Квебеке существует институт частных судебных исполнителей – Палата судебных офицеров Квебека.

Malo c. F.G. Bradley Co., [1980] C.P. 334, 339.

BGH NJW 2010, 150.

OLG Oldenburg MDR 2011, 473.

BGH NJW 1979, 1288.

Dellios G. Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei «gemischten» Verträgen: Diss. Universität Regensburg, 1981. S. 183.

BGH NJW 2002, 1337; Greiner St. Op. cit. S. 244.

Наличие соответствующих правил в той или иной стране может быть вызвано действием на ее территории каких-то таких факторов, обстоятельств и условий, которые нехарактерны для нашей страны. Правила, заимствованные в такой ситуации, пусть даже и весьма эффективные у себя на родине, у нас окажутся в лучшем случае неэффективными. Точно так же и с отсутствием известных правил. Словом, параметр «есть – нет» сам по себе ни о чем не говорит; чтобы делать какие-то выводы, следует анализировать совсем другой параметр («нужно – не нужно» или «для чего есть – почему нет»).