Свобода договора - стр. 133

Подводя итог сказанному, считаем возможным сформулировать ряд ориентиров для регулирования смешанных договоров в отечественной правоприменительной практике, которые могут быть сведены к следующему алгоритму.

1. Первостепенной задачей является идентификация рассматриваемого договора в качестве смешанного, что требует его отграничения от комплексных договоров.

2. После этого необходимо соотнести смешанный договор с комбинированным договором или договором с преобладающим элементом, опираясь при этом на презумпцию комбинированного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Квалификация договора в качестве договора с преобладающим элементом может быть сделана лишь при очевидном доминировании одного из элементов. В последнем случае по общему правилу применяется принцип поглощения, если это не противоречит общей цели договора. В исключительных случаях к подчиненному элементу могут быть применены свои правила, если их применение не исключает действие правил о преобладающем элементе.

3. В случае если элементы договора равнозначны или их неравнозначность не носит выраженного характера, применяется метод комбинирования. Не разрешенные методом комбинирования коллизии должны решаться с учетом цели договора, предполагаемой воли сторон и специфики их интересов. Кроме того, целесообразно использовать воспринятый германской судебной практикой критерий Schwerpunkt, который состоит в отыскании той договорной модели, которая в наибольшей степени выражает существо всего договора, его экономический смысл. При этом нельзя забывать, что поиск такого экономического «ядра» смешанного договора не гарантирует точного результата и, во всяком случае, подлежит соотнесению с целью договора.

4. К спаренным договорам (doppeltypische Vertrag) подлежит применению метод поглощения либо метод комбинирования – в зависимости от того, является одно из встречных предоставлений преобладающим или они равнозначны.

5. Если применение любого из методов противоречит цели и смыслу смешанного договора, то их применение исключается. В этом случае допустимо исходить из общих норм ГК РФ об обязательствах.

6. На каждом этапе квалификации необходимо в первую очередь стараться отыскать волю сторон, поскольку, как и отграничение смешанного договора от комплексного, именно воля сторон и баланс их интересов являются приоритетными критериями при определении правил, подлежащих применению к смешанным договорам[319]. Все прочие описанные построения играют лишь вспомогательную роль.