Свобода договора - стр. 119

Также следует избегать распространенной ошибки квалификации в качестве смешанного договора с преобладающим элементом ситуации, когда в рамках одной договорной модели сам законодатель предусматривает возможность встраивания других элементов. Пример – условие договора поставки о возврате покупателем многооборотной тары (элемент аренды). В данном случае подобные «встроенные» элементы не выходят за рамки преобладающей договорной модели[263]. Другой распространенный пример – услуги генподрядчика по организации строительства. Окружной суд верно указал: «Поскольку осуществление указанных функций, направленных на создание субподрядчику необходимых условий для выполнения работ, непосредственно вытекает из положений статей 740, 747 ГК РФ, то следует признать, что предоставление генподрядчиком соответствующих услуг не может регулироваться положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации «Возмездное оказание услуг». Фактически генподрядчик обязан оказать такие услуги непосредственно в рамках договора строительного подряда»[264].

Столь же сложной, сколь и важной в практическом отношении, является задача квалификации того или иного смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом. От правильного решения этой задачи зависит применение того или иного метода их юридической оценки.

Как научная доктрина, так и судебная практика используют различные приемы и терминологию для идентификации договоров с преобладающим элементом, а также описания этих элементов.

Германская правовая наука определяет преобладающий элемент смешанного договора как характерное предоставление (die vertrag-scharakteristische Leistung)[265]. При этом определение преобладающего и вспомогательного элементов зачастую укладывается в общее деление обязательств в германской цивилистике на главные (die Hauptleistung) и побочные (die Nebenleistung), значение которой универсально и далеко не ограничивается сферой смешанных договоров.

Во Франции можно встретить самые разнообразные определения преобладающего элемента. Например, апелляционный суд в одном деле, распространяя на смешанный договор режим преобладающего поименованного, использовал категорию существенного элемента соглашения (les éléments essentiels de la convention)[266]. В литературе также можно встретить используемое в Германии понятие характерного для договора предоставления (la prestation caractéristique), которое противопоставляется предоставлению второстепенному или вспомогательному (la prestations accessoires)[267]. Также используется понятие основного или базового элемента (