Свобода договора - стр. 112

Положительный ответ на этот вопрос содержится в ст. II. – 1:107(1)(b) Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)), в которой прямо сказано, что под смешанным договором в том числе понимается договор, который наряду с элементом, специально урегулированным настоящими правилами, содержит элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах[231]. Также А.И. Савельев пишет, что есть все основания толковать п. 3 ст. 421 ГК РФ расширительно и допускать существование в смешанном договоре непоименованных элементов[232].

На наш взгляд, подобный подход не является столь однозначным: во-первых, буквальное толкование легальной дефиниции смешанных договоров, данной в п. 3 ст. 421 ГК РФ, такой вывод исключает; во-вторых, сама идея смешанного договора предполагает, что смешивается именно то, что озвучено законодателем в качестве самостоятельных договорных моделей. Именно это обстоятельство и предполагает в качестве основного метода регулирования смешанных договоров применение в соответствующих частях правил о поименованных договорах. Очевидно, что применение правил, установленных для непоименованного договора, затруднительно ввиду отсутствия таковых. По этой причине любой договор, включающий в себя элемент непоименованного договора, должен признаваться обычным поименованным – с той лишь спецификой, что к «непоименованной» части будут применяться общие положения о договорах и обязательствах, на что и указывают разработчики DCFR. При этом при условии сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон будет возможно применение правил об отдельных договорах по аналогии[233]. Й. Гернхубер в свою очередь также ставит под сомнение тезис, что сочетание поименованных и непоименованных элементов образует смешанный договор, обращая внимание на то, что проблема конкуренции правил различных поименованных договорных моделей просто не возникает[234]. Аналогичный взгляд на вопрос находим у О. Шрайбера[235].

Нельзя рассматривать в качестве смешанного договора такой договор, при котором предоставление одной из сторон сопряжено с необходимостью некоторых предварительных действий, продиктованных желанием другой стороны (например, предпродажной подготовки вещи с целью придания ей подарочного вида). Й. Гернхубер приводит пример купли-продажи платья с условием его подгонки по желанию покупателя[236]. Такой договор является чистой куплей-продажей, и к требованиям покупателя, связанным с недостатками вещи, подлежат применению правила ст. 475 ГК РФ.