Свобода договора - стр. 111
Таким образом, под элементом договора как структурной единицей смешанного договора мы должны понимать не законченную совокупность квалифицирующих признаков того или иного договорного типа, а хотя бы один такой признак. Германская доктрина, к примеру, под таким признаком чаще всего понимает предоставление (Leistung). При этом нужно согласиться с А.И. Савельевым и А.Г. Карапетовым, которые для характеристики такого предоставления используют не любое предоставление, а существующую в международном частном праве категорию исполнения, имеющего решающее значение для договора[225]. Правда, и в этом случае идентификация элемента смешения лишь по одному характерному исполнению может быть невозможна по той причине, что данное исполнение характерно для различных договорных моделей, что, в свою очередь, для правильного определения элемента смешения требует учета целого ряда дополнительных факторов[226].
Для уяснения сущности смешанных договоров важным является определить их соотношение с договорами непоименованными. Из вышеприведенных, надо сказать, не самых развернутых нормативных положений выводится принципиальное разграничение непоименованных и смешанных договоров. Так, по смыслу указанных норм непоименованный договор представляет собой такой договор, который не предусмотрен ни законами, ни иными правовыми актами, в то время как смешанный договор хотя и не совпадает полностью с одной из поименованных договорных моделей, но содержит в себе отдельные элементы таких моделей.
Надо отметить, что в германском праве непоименованными договорами (Innomenantverträge, unbenannte Verträge) называются все те построения, которые лежат за пределами договоров, поименованных в их чистом виде, т. е. 1) собственно непоименованные договоры, как они понимаются в отечественном праве, 2) смешанные договоры. В то же время нашему понятию непоименованного договора соответствует германское понятие «договора, чуждого урегулированным договорным типам» (typenfremde Verträge)[227], хотя встречается и более знакомое нам словоупотребление – «договоры sui generis»[228]. Указанная дихотомия воспринята также в швейцарской литературе[229].
При этом непоименованные договоры в германском правопорядке также именуются «не урегулированными законом договорами» (gesetzlich nicht geregelte Verträge), иногда – атипичными (atypische Verträge), противопоставляемыми типичным (typische Verträge)[230]. Чтобы избежать путаницы при сравнительно-правовом анализе, данное обстоятельство необходимо учитывать.
В связи с соотношением непоименованных и смешанных договоров возникает другой вопрос: мыслимы ли такие смешанные договоры, элементом которых является договор непоименованный (например, если поименованный договор содержит в себе элемент непоименованного)?