Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2 - стр. 63

В случае же процентов за пользование коммерческим кредитом, которые начинают начисляться с момента нарушения договора или за пользование денежными средствами, перерасчет которых происходит в результате нарушения, то, представляется, что у судов также может быть прямое полномочие уменьшать их размер в случае его аномальности. Хотя данные проценты и не являются мерой ответственности за нарушение обязательства, основанием их начисления (в соответствии с рассмотренными делами) является именно нарушение договора одной из сторон.

Отношение к подобным условиям и возможности распространить на них судебный контроль и при равенстве переговорных возможностей сторон подробно обсуждалось в известном деле Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi, в котором Верховный суд Великобритании изменил подход к определению допустимости размера заранее оцененных убытков[313]. При этом было отмечено, что данный подход применяется не только по отношению к второстепенным обязательствам, выступающим в качестве ответственности за нарушение договора, но и по отношению к основным обязательствам, которые изменяются в результате такого нарушения. Так, например, перерасчет процентов за пользование займом признали в качестве такого обязательства[314]. Для того, чтобы решить вопрос, является ли установленный размер убытков или процентов допустимым, судьями было предложено устанавливать, защищает ли спорное условие правомерный интерес кредитора, и даже если защищает, не является ли оно при этом несоразмерным, несправедливым и непропорциональным данному интересу[315]. Было отмечено, что хотя суды и имеют право в этих случаях вмешиваться в договор при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, для того, чтобы понять является ли условие несоразмерным, непропорциональным и несправедливым, переговорные возможности и все сопутствующие обстоятельства включения спорного условия в договор все-таки должны оцениваться, поскольку, в случае если договор был заключен соизмеримыми по переговорным возможностям сторонами, существует сильная презумпция, что такой договор отражает действительную волю сторон и не должен быть подвергнут судебному контролю[316].

Таким образом, даже если в исключительных случаях допустить возможность судебного вмешательства в договор при отсутствии доказательств злоупотребления неравенством переговорных возможностей, представляется, что в рамках судебного контроля, «отправная точка» которого перенесена на более позднюю стадию, все же должны учитываться обстоятельства, имеющие место на ранних стадиях, в том числе «обстоятельства включения в договор спорного условия»