Свобода договора - стр. 88

и всенепременно консенсуального, во всяком случае, со стороны и в отношении продавца. Почему? Потому что именно в таком (единственно возможном!) – обязательственном и консенсуальном – виде этот договор описан в ГК РФ. О том, чтобы возбудить вопрос в том смысле, а не может ли договор купли-продажи быть не только обязательственным, но и вещным, не только консенсуальным, но и реальным, у нас никто и не помышляет. Почему? Потому что в законе этого не написано. Ну и что же, что не написано, ведь есть же свобода договора – разве нет? Ну да, она, конечно, есть, но… но закон-то ведь сказал, что «раз купля-продажа – то, значит, только консенсуальная», реальной, следовательно, она быть не может – не о чем и рассуждать. Ну а если не считать это куплей-продажей, а сказать, что перед нами договор, не предусмотренный законодательством, – что тогда? Тогда… а тогда непонятно что. Словом, свобода договора снова оказывается накрепко забытой, вернее, остается тем самым «коммунизмом из книжки», в который, согласно В.В. Маяковскому, «верят средне» («Мало ли что можно в книжке намолоть!»).

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении каких-то конкретных ситуаций (in concreto). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями, все обстоит вроде бы гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел – императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его), таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то по крайней мере найти повод к аналогическому распространению на него норм ГК РФ (закона) о каком-нибудь договорном типе[195], если не полностью, то хотя бы в части – по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются не соответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми, и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).