Свобода договора - стр. 22
Таким образом, мы видим, что для ханбалитов решающим инструментом в ограничении свободы договора является намерение стороны, а не само содержание условия или оговорки. Поэтому ханбалитские юристы придают силу даже тем договорам, которые в классическом праве были или запретными, или нежелательными. Это коренным образом отличается от подхода ханафитов, но не только ханафитов – это идет вразрез с мусульманской юриспруденцией.
В мусульманской юриспруденции хадис (предание от Пророка) является вторым после Корана источником права, и всякое мнение, содержащееся в хадисе, должно иметь приоритет над другими правилами[57]. Тем не менее если придерживаться позиции ханбалитов, то хадис, который запрещает определенные виды договоров, должен быть отменен ввиду того, что сторона, заключающая договор, имеет вполне легитимное намерение.
И здесь дело не только в том, что хадис, приведенный ханафитами, не признается ханбалитами. Это не может являться достаточным основанием. Таким методом и другие школы права могут оспаривать позиции друг друга, что они и делали на ранней стадии развития мусульманского права.
Несмотря на существующие концептуальные проблемы в мусульманской юриспруденции, свобода договора приобрела новую жизнь в идеях ханбалитов, но это позиция только одной школы. В мусульманском праве есть по крайней мере восемь школ права, четыре из них ортодоксальные (если их можно так называть), а остальные принадлежат к другим течениям (таким, как шииты и ибадиты[58]).
Ханафитская школа права еще раз подтвердила свой статус рационалистической и прогрессивной школы права, когда ее представители в Османской империи (где она считалась официальной школой права) начали реформирование мусульманского права.
Этот проект стал известен как Маджалла (Mecelle-iahkam-iadliye) и был инициирован в 1869 г. Для его осуществления была создана специальная комиссия, состоящая как из мусульманских юристов, так и из юристов, обучавшихся западному праву. Целью этого проекта было реформирование таких отраслей материального права, как договоры, аренда, поручительство, обязательства, свидетельства, доказательства, а также некоторые аспекты процессуального права[59]. Маджалла просуществовала в Турции до 1926 г., но она до сих пор имеет силу в некоторых мусульманских странах, входивших в состав Османской империи, а также, что является довольно примечательным фактом, в Израиле.
Объектом особого внимания османских юристов-ханафитов стало договорное право, где на договор традиционно налагались вышеуказанные ограничения. Понимая недостатки экономического подхода, который до сих пор применяли ханафитские юристы, османские юристы решили прибегнуть к методам, используемым их концептуальными противниками, т. е. ханбалитами.