Опыты цивилистического исследования

Автор благодарит участников цивилистического спецсеминара, состоявшегося на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова 15 мая 2014 г. за критические замечания, высказанные в ходе обсуждения тезисов статьи. Подробнее см. Гудков Д.В. Проблема квалификации отношений сторон до разрешения отлагательного условия // Вестник гражданского права. 2015. № 3. С. 7–57.

Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Juta & Co., 1992. P. 723–725.

Kaser M. Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht. 2. Aufl. C. H. Beck, 1971. S. 255.

Как справедливо отмечает М. Казер (M. Kaser), при обозначении данной ситуации в целом как «ожидания» (в смысле Anwartschaft) необходимо учитывать, что данное системное понятие является чуждым римскому праву (Kaser M. Op. cit. S. 255).

Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 3‐е изд., испр. / По исправленному и дополненному 8‐му изд. 1902 г. М.: Статут, 2003 // СПС «КонсультантПлюс».

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke (eds.). Sellier, 2009. P. 230–231 // http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_ edition_en.pdf

http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/16.101.html

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. UNIDROIT, 2010. P. 173 // http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/ integralversionprinciples2010‐e.pdf

Так, В.И. Синайский говорил, что условная сделка, по выражению римских юристов, «как бы висит в воздухе» (см.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев: Тип. А.М. Пономарева п. у. И.И. Врублевского, 1912. С. 31). П.П. Цитович указывает на то, что условная сделка «имеет силу только в ее целом составе», имея ввиду тот факт, что возможность требовать принудительного исполнения, а также иные правовые последствия возникают только после разрешения условия (см.: Цитович П.П. Русское гражданское право. Общая часть: Конспект лекций. Киев: Тип.И. И. Чоколова, 1894. С. 48).

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 14–15.

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть (лекции, читанные в Московском университете). М.: Лит. общ. распр. п. кн., 1897–1898 // СПС «КонсультантПлюс».

Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. I: Введение и общая часть. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1899. С. 438.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. I: Введение и общая часть. СПб.: Изд. юрид. кн. маг. Н. К. Мартынова, 1894. С. 180–181.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9‐е изд. М.: Изд. Бр. Баш-маковых, 1911. С. 174.

Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. / С объяснениями и извлечениями из трудов Редакционной комиссии; Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан. СПб.: Изд. кн. маг. «Законоведение», 1910. С. 86–87.

Обращаем внимание на отсутствие в советском праве развернутого нормативного регулирования условных сделок, практически полное отсутствие информации в комментариях к кодексам (см.: Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. 3‐е изд., перераб. и доп. / C постатейно-систематизорованными комментариями; Под общ. ред. С. Александровского. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1928. С. 252–253; Комментарий к ГК РСФСР 1964 г. 2‐е изд., доп. и перераб. / Под ред. Е. А. Флейшиц и О.С. Иоффе. М.: Юрид. лит., 1970. С. 89).

Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 229–230.

Красавчиков О.А. Юридические факты в советском праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 59.

Pothier R. J. Treatise on Obligations. Considered in a Moral and Legal View: In 2 Vol. Vol. 1. Martin & Ogden, 1802. P. 131.

Bergmann A. In stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus. Tatbestandsteilung und Pendenz im Obligationenrecht // Festschrift für Dieter Reuter zum 70. Geburstag am 16. Oktober 2010 / M. Martinek, P. Rawert, B. Weitemeyer (Hgs.). De Gruyter, 2010. S. 31; Fauvarque-Cosson B. The New Provisions on Conditions in the UNIDROIT Principles 2010 // Uniform Law Review (= Revue de droit uniforme). 2011. Vol. XVI. Issue 3 // http://www. unidroit.org/english/publications/review/articles/2011-3/537-548‐fauvarque.pdf

Schiemann G. Pendenz und Rückwirkung der Bedingung: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung (= Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte. Bd. 20). Böhlau Verlag, 1973. S. 80–81; Bergmann A. Op. cit. S. 30–32.

См. об этом: Морандьер Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции: В 3 т. Т. 2 / Пер. с франц. Е. А. Флейшиц. М.: Иностр. лит., 1960. C. 618–619.

Schiemann G. Op. cit. S. 89–90.

Позднéе право прежнего собственника оставить за собой плоды стало признаваться судебной практикой (Nicholas B. The French Law of Contract. 2^>nd ed. Oxford University Press, 1992. P. 157).

Pothier R.J. Op. cit. P. 132–133.

Schiemann G. Op. cit. S. 80–81.

Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк / Пер. с франц. Р. О. Халфиной. М.: Прогресс, 1972. С. 272–273.

Nicholas B. Op. cit. P. 157–158.

Ibidem.

Саватье Р. Указ. соч. С. 272–273.

Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1: Теория об обязательствах / Пер. с франц. В. Ю. Гартмана. Петроков: Тип. С. Панского, 1911. С. 93.

Nicholas B. Op. cit. P. 157.

Nicholas B. Op. cit. P. 157. Это отмечено также Е. Годэмэ (см.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И. Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948. С. 437–438).

Пляниоль М. Указ. соч. С. 94–95.

Finkenauer T. in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. I: Allgemeiner Teil (§ 1–240). / M. Schmoeckel, J. Rückert, R. Zimmermann (Hgs.). Mohr Siebeck, 2003. § 158– 163. Rn. 18 (S. 893).

Zittelman E. Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Allgemeiner Teil. Duncker & Humblot, 1900. S. 125–126; Thur A. von. Bürgerliches Recht: Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Springer, 1932. S. 43–45; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 9. Aufl. C. H. Beck, 2004. S. 925.

Finkenauer T. Op. cit. Rn. 9 (S. 888).

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). Sellier; De Gruyter, 2010. Rn. 1 (S. 339).

Fauvarque-Cosson B. Op. cit.

Bork R. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 2011. Rn. 1268 (S. 501).

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). Rn. 4. (S. 343).

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). Rn. 4. S. 346–350.

Ibid. S. 351.

Ibid. S. 342–343, 351.

Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. Mohr Siebeck, 1989. S. 21–29.

См., например: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 5.

Raiser L. Dingliche Anwartschaften (= Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Bd. 1). Mohr Siebeck, 1961. S. 13.

Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 275–276.

Medicus D., Petersen J. Bürgerliches Recht. 24. Aufl. Vahlen, 2013. Rn. 456 (S. 230).

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). Rn. 54 (S. 324).

Baur J., Stürner R. Sachenrecht. 17. Aufl. C. H. Beck, 1999. S. 26.

Medicus D., Petersen J. Op. cit. Rn. 458 (S. 231).

Finkenauer T. Op. cit. Rn. 21 (S. 895).

Medicus D., Petersen J. Op. cit. Rn. 459 (S. 231).

Medicus D., Petersen J. Op. cit. Rn. 460 (S. 231).

Ibidem.

Baur J., Stürner R. Op. cit. S. 26.

Raiser L. Op. cit. S. 101–103.

Finkenauer T. Op. cit. S. 896–898; J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). S. 328–330.

Ibidem.

Finkenauer T. Op. cit. Rn. 26–27 (S. 898).

Georgiades A. Die Eigentumsanwartschaft bei Vorbehaltskauf: Zur Theorie der dinglichen Anwartschaften. Mohr Siebeck, 1963. S. 8.

Finkenauer T. Op. cit. Rn. 30 (S 901); Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung. 2. Aufl. Deutscher Fachverlag, 1993. S. 69.

Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 4. Aufl. Springer, 1992. S. 710.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Sellier; De Gruyter, 2008. S. 79; Füller J.Th. Eigenständiges Sachenrecht? (= Jus Privatum. Bd. 104). Mohr Siebeck, 2006. S. 93–98.

Отдельные свойства условных прав по германскому праву, такие как оборотоспособность, возможность установления обеспечения в отношении них, допустимость применения к ним сделочных оснований прекращения обязательств, а также некоторые другие вопросы будут исследованы во второй части настоящей работы и приведены в качестве сравнительно-правовых примеров.

Treitel G.H. The Law of Contract. 11^>th ed. Sweet & Maxwell, 2003. P. 62.

Ibidem.

Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. 29^>th ed. Oxford University Press, 2010. P. 140–141.

Ibid. P. 141.

Treitel G.H. Op. cit. P. 62.

Под главными или принципиальными обязательствами (principal obligations) в данном случае понимаются обязанности сторон по предоставлению.

Свод английского гражданского права: Пер. с англ. Л.А. Лунца / Ученые труды ВИЮН НКЮ СССР. Вып. IV; Под ред. Э. Дженкса. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 50; Treitel G.H. Op. cit. P. 62–63.

Treitel G.H. Op. cit. P. 63.

Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Op. cit. P. 143.

Treitel G.H. Op. cit. P. 63–65.

Ibid. P. 63.

Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Op. cit. P. 142.

Treitel G.H. Op. cit. P. 63.

Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Op. cit. P. 142.

Treitel G.H. Op. cit. P. 63–64.

Ibid. P. 64–65.

Ibid. P. 65.

Ibid. P. 66.

Ibidem.

Treitel G.H. Op. cit. P. 66.

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford University Press, 1988. P. 269.

Treitel G.H. The Law of Contract. 11^>th ed. P. 66.

Holmes O. W., Jr. The Path of the Law and the Common Law. Kaplan Pub., 2009. P. 7.

Как будет показано во второй части настоящего исследования на примерах из англоязычной литературы, отсутствие главных обязанностей до разрешения условия не препятствует правопреемству, установлению обеспечения в отношении условных прав, а также проявлению некоторых других свойств нерешенного состояния.

«Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen». («В силу обязательства кредитор имеет право требовать от должника предоставления. Предоставление может состоять и в воздержании от действий».)

Gernhuber J. Op. cit. S. 10.

Ibid. S. 116.

См., например, подтверждение данной точки зрения в иностранной литературе: Farnsworth E.A. Сontracts. 4^>th ed. Aspen Pub., 2004. P. 504. (К сожалению, автор не приводит обоснования своей позиции.)

Bergmann A. Op. cit. S. 22.

Devenish G.E. The Nature of Contracts of Sale Subject to Suspensive Conditions // South African Law Journal. 1977. Vol. 94. P. 386.

The Trading and Occupation of Land (Transvaal and Natal) Restriction Act №. 35 of 1943 // СПС «КонсультантПлюс».

Lambiris M. A. K. The Incidence of Risk in Conditional Sales // South African Law Journal. 1984. Vol. 101. P. 658; Mendelowitz M. The «Parol Evidence Rule» and Suspensive Conditions in Contracts // South African Law Journal. 1978. Vol. 95. P. 39.

Corbin A.L. Conditions in the Law of Contract // The Yale Law Journal. 1919. Vol. 28. P. 739, 742 // http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3855& context=fss_papers

Schulze G. Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute – zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre (= Jus Privatum. Bd. 134). Mohr Siebeck, 2008. S. 86.

Reuter D., Martinek M. Ungerechtfertigte Bereicherung. Mohr Siebeck, 1983. S. 171–172.

Reuter D., Martinek M. Op. cit. S. 130. Ранее на это неоднократно указывалось (см., например: Pothier R.J. Op. cit. P. 132; Zimmermann R. Op. cit. P. 723–725; см. также ссылки на дореволюционную литературу).

Как минимум в общепринятом смысле этого слова.

См. ранее указанные ссылки на зарубежную и дореволюционную литературу, например: Pothier R.J. Op. cit. P. 132; Zimmermann R. Op. cit. P. 723–725.

Das Bürgerliche Gesetzbuch. Mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und Bundesgerichtshofes. Bd. 1: § 1–240. 12. Aufl. De Gruyter, 1982. Rn. 26 (S. 11).

Benedict C. Die Bestimmtheit der «künftigen Forderung» bei der Globalbürgschaft (= Rostocker rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Bd. 20). Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006. S. 71.

Mata Muñoz A. de la. Typical Personal Security Rights in the EU: Comparative Law and Economics in Italy, Spain and other EU Countries in the Light of EU Law, Basel II and the Financial Crisis (= Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht. Bd. 253). Mohr Siebeck, 2010. P. 72.

Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Mohr Siebeck, 2005. S. 96–97.

Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 12.

Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 42).

Benedict C. Op. cit. S. 88. О данном делении упоминается не только применительно к обеспечению требований, но и применительно к их уступке (см. об этом: Brinkmann M. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen (= Jus Privatum. Bd. 156). Mohr Siebeck, 2011. S. 156).

Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 12.

Westermann H. P. Sachernrecht. 8. Aufl. C. F. Müller, 2011. S. 966.

Seif U. Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englishen Recht (= Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht. Bd. 52). Mohr Siebeck, 1997. S. 68.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. S. 440.

Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion (= Jus Privatum. Bd. 15). Mohr Siebeck, 1997. S. 11, 589–590.

Ibidem.

Becker-Eberhard E. Die causa für die Bestellung von Sicherungsrechten // Festschrift für Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag / Th. Baums, M. Lutter, K. Schmidt, J. Wertenbruch (Hgs.). Mohr Siebeck, 2006. S. 124–125.

Westermann H. P. Op. cit. S. 966.

Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. Springer, 2007. S. 216; Wilhelm J. Sachenrecht. 4. Aufl. De Gruyter, 2010. S. 748; Erman BGB: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H. P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. Otto Schmidt, 2008. § 1204. Rn. 11; Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. 4. Aufl. Luchterhand, 2009. § 1204. Rn. 5, 5a.

Brehm W., Berger Chr. Sachenrecht. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006. S. 510.

Erman BGB: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H.P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. § 1209. Rn. 2.

Harke J.D. Allgemeines Schuldrecht. Springer, 2010. S. 473; Erman BGB: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H. P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. § 765. Rn. 3; Prütting H., Wegen G., Weinreich G. Op. cit. § 767. Rn. 4.

Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Sukzessionen: Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 1999. S. 108, 111.

Corbin A. Assignment of Contract Rights // University of Pennsylvania Law Review. 1926. Vol. 74. №. 3. P. 224 // http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 3848&context=fss_papers

Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 110.

Имеются в виду будущие права в узком смысле.

Farnsworth E.A. Op. cit. P. 696–698.

Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 111.

Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 120).

Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 120.

Речь идет о ситуациях. при которых возникновение права поставлено в зависимость от случайного или смешанного условия. Справедливость данного утверждения в отношении уступки права, возникающего под потестативным условием, нуждается в отдельном самостоятельном исследовании.

Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»; Определение ВАС РФ от 28 марта 2011 г. № ВАС-7/11 по делу № А41-40642/09; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 мая 2014 г. № Ф05-4033/14 по делу № А40-88623/2013.

Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 112–113.

Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 113–114; Schütze E. Zession un Einheitsrecht (= Studien zum auslӓndischen und internationalen Privatrecht. Bd. 155). Mohr Siebeck, 2005. S. 150–151.

Ibidem.

Schütze E. Op. cit. S. 150–151.

Указанное правило распространяет свое действие на ситуации, при которых предметом залога является будущее имущество. Понятие имущества включает в себя имущественные права (ст. 128 ГК РФ).

UNIDROIT Principles in Practice: Caselaw and Bibliography on the Principles of Commercial Contractsю 2^>nd ed. / M. J. Bonell (ed.). Transnational Pub., 2006. P. 455–456.

The Principles of European Contract Law (Part III) and Dutch Law: A Commentary II / D. Busch, E. Hondius, H. van Kooten, H. Schelhaas (eds.). Kluwer Law International. 2006. P. 95–97.

Приложение к Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/payments/receivables/ctcassignment-convention-r.pdf

Зарубежные авторы указывают на большое экономическое значение уступки будущих требований и на целесообразность ее применения в различных видах сделок финансирования, например в сделках проектного финансирования (Schütze E. Op. cit. S. 157).

Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 119.

Решение данного вопроса выходит далеко за рамки настоящей работы и, безусловно, нуждается в отдельном самостоятельном исследовании.

Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 1994. S. 247, 253; Kannengießer M.N. Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht: mit vergleichender Darstellung ausgewählter europäischer Aufrechnungsrechte (= Studien zum auslӓndischen und internationalen Privatrecht. Bd. 63). Mohr Siebeck, 1998. S. 16.

Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 233–255; Вавин Н. Г. Зачет обязательств. 2‐е изд., испр. и доп. М.: Тип. П. П. Рябушинского, 1914. С. 21–23.

Berger K. P. Der Aufrechnungsvertrag: Aufrechnung durch Vertrag, Vertrag über Aufrechnung (= Jus Privatum. Bd. 20). Mohr Siebeck, 1996. S. 159.

Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 327.

Данная возможность, по общему признанию, является секундарным правом (Gestaltungsrecht) (см., например: Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 10. Aufl. C.F. Müller, 2010. S. 42.

Berger K. P. Op. cit. S. 61–62.

Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 228.

Отметим, что дополнительным «индикатором» готовности требования к зачету, выделяемым в германском праве, является возможность принудительного осуществления требования с помощью государства. Если у кредитора есть такая возможность, значит, требование можно предъявить к зачету при соблюдении остальных предпосылок. В случае с условным обязательством такая возможность отсутствует (Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 247).

Шилохвост О.Ю. Прекращение обязательства новацией // Российская юстиция. 1996. № 8 // СПС «КонсультантПлюс».

Павлов А.А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС РФ. 2006. № 8 // СПС «КонсультантПлюс».

Мы не видим причин для запрета при таких обстоятельствах также соглашения об изменении условий обязательства.

Данная точка зрения находит подтверждение в зарубежной доктрине, где проводится четкое разграничение между новацией условного требования и новацией под условием (см., например: Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 406).

Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 377.

Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 925; Bork R. Op. cit. S. 501; Ashley C.D. Conditions in Contract // The Yale Law Journal. 1905. Vol. 14. P. 424, 425 // https://archive.org/stream/ jstor-781475/781475#page/n1/mode/2up

Medicus D. Op. cit. S. 41–42.

«Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt» («Для создания обязательственного правоотношения посредством сделки, а также для изменения его содержания требуется договор между его участниками, если иное не следует из закона».)

Medicus D. Op. cit. S. 42; Böttlicher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. De Gruyter, 1964. S. 4; Hattenhauer Chr. Einseitige private Rechtsgestaltung: Geschichte und Dogmatik (= Heidelberger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Bd. 4). Mohr Siebeck, 2011. S. 239–240.

Речь идет о самой низкой из четырех возможных степеней связанности сторон (degrees of obligation) (Treitel G.H. The Law of Contract. 11^>th ed. P. 63).

Zimmermann R. Op. cit. P. 722.

Larenz K., Wolf M. Op. cit. Rn. 46 (S. 925).

Bork R. Op. cit. S. 925.

Larenz K., Wolf M. Op. cit. Rn. 33 (S. 921).

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. P. 269.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). S. 351.

При этом нельзя не обратить внимание на позитивные изменения, произошедшие в последнее время. Так, относительно недавно на уровне высшей судебной инстанции было закреплено положение, согласно которому суд не имеет права отказать в иске только на том основании, что размер убытков нельзя установить с разумной степенью достоверности. В этом случае суд сам должен определить размер убытков, подлежащих взысканию, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности. Тем самым был сделан шаг на пути к перелому судебной практики отказа в исках о взыскании убытков на основании недоказанности их размера (см. п. 6 постановления Пленума ВАС от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов управления юридического лица»).

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. P. 267–268.

Васнев В.В. Природа условного обязательства до разрешения условия // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12. С. 47.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). Rn. 5 (S. 343).

Германской доктриной, помимо собственно обязанностей по исполнению, выделяются обязанности по добросовестному, честному исполнению, разумному содействию, иные поведенческие обязанности. Все эти обязанности охватывает широкое понятие «обязательства» (Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. S. 21–29).

Единственная известная нам работа по этому вопросу: Егоров А.В. Многозначность понятия обязательства: практический аспект // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».

Васнев В.В. Указ. соч. С. 58.

Разумеется, только в том случае, если такая возможность не была предусмотрена соглашением сторон.

Автор выражает благодарность Н. Б. Щербакову, А. М. Ширвиндту, М. Л. Башкатову, М. А. Церковникову и А. В. Егорову за критические замечания, высказанные при обсуждении тезисов данной работы на спецсеминаре на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова. Подробнее см.: Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран // Вестник гражданского права. 2015. № 1. С. 237–280.

Понятия «текущее обеспечение» и «глобальное обеспечение» являются тождественными. Дословный перевод floating charge с английского языка – «плавающий залог», «текущий залог». Однако германское право использует термин Globalsicherheit («глобальное обеспечение»).

Здесь и далее слово charge переводится как «обеспечение», однако понятия charge и «обеспечение» нетождественны. Английское право не знает единого института залога и использует такие категории, как charge, pledge, mortgage, lien.

Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630–646.

Salomon v. Salomon & Co. Ltd., [1897] A. C. 22 // http://corporations.ca/assets/ Salomon%20v%20Salomon.pdf

Имеется в виду трактат Фрэнсиса Бэкона (F. Bacon «The Elements of the Common Laws of England. Maxims of the Law»).

Pennington R.R. Op. cit.

Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring / The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75).

Panama, New Zealand v. Australian Royal Mail Co., [1870] 5 Ch. App. 318 (приводится по: Caroll D.W. The Floating Lien and the Preference Challenge: Some Guidance from the English Floating Charge // Boston College Law Review. Vol. 8. Issue 2. № 2. Article 4. P. 243–258); Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284, at 295 (приводится по: Jackson G. Floating Сharges & Receivership and Transition, Provisions and Requirements under the Personal Property Security Act // http://redengine.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/ documentfolder/AC0879.pdf

Hannigan B. Company Law. 5^>th ed. LexisNexis, 2003. P. 673–697; Mayson S., French D., Ryan Ch. Company Law. 27^>th ed. Oxford University Press, 2010–2011. P. 319–329.

Lerner S. Floating Charge over Assets of Individuals in Israel Law // https://www.law. utoronto.ca/documents/conferences2/IACCL10‐Lerner.pdf

Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75.

National Westminster Bank plc. vs. Spectrum Plus Ltd. & Ors. [2004] EWCA Civ. 670 (CA), 26 May 2004 (Lord Phillips M. R., Jonathan Parker L. J., Jacob L. J.) // http://www. publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd050630/nat-1.htm

Под «book debts» понимают права требования, принадлежащие компании, когда компанией были проданы товары или оказаны возмездные услуги. Book debts – это денежные средства, которые компания имеет право получить на основании счета-фактуры или выписки из банка о взаимных денежных расчетах. Размер таких требований постоянно меняется, однако book debts как имущественный комплекс уже давно стали объектом гражданских прав (Thai L. Charges over Book Debts in the United Kingdom and Australia: The Way Forward // Macquarie Journal of Business Law. 2007. Vol. 4. P. 267–294 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=2001839).

Dignam A., Lowry J. Company Law. 5^>th ed. Oxford University Press, 2006. P. 88–108.

Siebe Gorman & Co. Ltd. v. Barclays Bank Ltd., [1979] 2 Lyoyd's Rep. 142 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187–192).

Keenan Bros Ltd., [1985] IR 401 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75).

New Bullas Trading Ltd., [1994] 1 BCLC 485 (приводится по: Worthington S. An «Unsatisfactory Area of the Law» – Fixed and Floating Charges Yet Again // International Corporate Rеscue. Special Issue. P. 4).

Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 AC 710.

Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.

Illingworth v. Houldsworth, [1904] AC 355, at 358; Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 BCLC 188, at 192 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187–192).

Статьи 40, 55, 61 в Законе о неплатежеспособности (несостоятельности) 1986 г. (Insolvency Act 1986) (with Аmendments added by the Enterprise Act 2002 (Insolvency) Order 2003 (S. I. 2003/2096)) // http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2096/pdfs/uksi_20032096_ en.pdf

Armour J., Frisby S. Rethinking Receivership // Oxford Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 21. Issue 1. P. 73.

Sevenoaks H. Financing Requirements in the 21^>stCentury and the Adequacy of the Floating Charge // International Company and Commercial Law Review. 2009. Vol. 20. Issue 1. P. 17–22.

Williams M., Lu H. Expanding Secured Credit for Firms in China: Is the Floating Charge an Appropriate Transplant? // http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000& context=haitian_lu

Whaley D.J. Gilbert Law Summaries on Secured Transactions. 12^>th ed. Thomson West, 2008. P. 1–28.

Wood R.J. The Concept of a Security Interest: The Canadian Experience P. 1–28 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=1912047

Agnew v. Commissioner of Inland Revenue (приводится по: Yeo Victor C.S. Fixed Charges Over Book Debts: An Analysis of Agnew v Commissioner of Inland Revenue (March 10, 2002) // http://ssrn.com/abstract=304421; см. также дело Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.

Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. 26. Aufl. C. H. Beck, 2011. § 15: Die Sicherungsübereignung. Rn. 1–48.

Wiegand W. Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand // Berner Bankrechtstag (BBT) / W. Wiegand (Hg). Bd. 5: Mobiliarsicherheiten. Stӓmpfli, 1998. S. 75–135 // http://wolfgangwiegand.ch/publikationen/_57_BBT%20Band%205%20Mobiliarsicherheiten/ 75_insgesamt.pdf

BGH, 19.1.2001 – VZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128.

BGH, 27.11.1997 – GSZ 1/97, 2/97, NJW 1998, 671.

BGH 26.04.1990 – VII ZR 39/89, NJW-RR 1990, 1459 (= BauR 1990, 478).

Zazhari F.C. Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, englischen und schwedischen Rechts: Inaugural-Dissertation. Universitӓt Hamburg, 2002 // http://ediss.sub.uni-hamburg.de/volltexte/2002/605/pdf/ dissertation.pdf

Thüsing G. Sicherungsübereignung: Skript // http://www.jura.uni-bonn.de/fileadmin/ Fachbereich_Rechtswissenschaft/Materialien/AG_Sachenrecht_SS_2008/080604_ Sicherungsuebereignung.pdf

BGE 112 II 433 ff.; Jangen A. Globalzession im Konkurs // Insolvenz- und Wirtschaftsrecht. 1998. Heft 2. S. 67 ff // http://www.transliq.ch/files/IWIR-2‐98‐67.pdf

BGH, 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430; Oberlin B. Die Globalzession in Theorie und Bankpraxis: Dissertation. Universitӓt Bassel, 1989. S. 141.

OLG Karlsruhe, 08.04.2005 – 14 U 200/03, ZInsO 2005, 552 // https://www.jurion.de/ Urteile/OLG-Karlsruhe/2005‐04‐08/14‐U-200_03?q=OLG+Karlsruhe%2C+08.04.2005+ %E2%80%93+14+U+200%2F03%2C+ZInsO+2005%2C+552&sort=1

OLG Nürnberg, 18.07.2007 – 4 U 1291/06, ZIP 2007, 2129 // https://www.jurion.de/ Urteile/OLG-Nuernberg/2007‐07‐18/4‐U-1291_06

LG Chemnitz, 22.12.2006 – 2 O 208/06, WM 2007, 397; LG Chemnitz, 22.12.2006 – 2 O 208/06, WM 2007, 397.

LG Arnsberg, 21.02.2007 – 2 O 356/06, WM 2007, 982 // https://dejure.org/dienste/ vernetzung/rechtsprechung?Text=14%20U%20200/03

LG Bielefeld, 07.08.2007 – 6 O 167/07 // ZIP 2007, 1764 // https://www.jurion.de/ Urteile/LG-Bielefeld/2007‐08‐07/6‐O-167_07?q=LG+Bielefeld%2C+07.08.2007+ %E2%80%93+6+O+167%2F07%2C+ZIP+2007%2C+1764+&sort=1

LG Berlin, 26.01.2007 – 23 O 32/06, ZInsO 2007, 555 // https://www.jurion.de/Urteile/ LG-Berlin/2007‐01‐26/23‐O-32_06?q=LG+Berlin%2C+26.01.2007+%E2%80%93+23+ O+32%2F06%2C+ZInsO+2007%2C+555&sort=1

BGH, 18.11.2008 – XI ZR 157/07 // https://www.jurion.de/Urteile/BGH/2008‐11‐18/ XI-ZR-157_07

BGH, 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430.

OLG Hamm, 06.11.2008 – 27 U 28/07, ZIP 2008, 1110 // http://dejure.org/dienste/ vernetzung/rechtsprechung?Gericht=OLG%20Hamm&Datum=06.11.2007&Aktenzeichen= 27%20U%2028/07

Bucher E. Zur Gültigkeit von Globalzessionen; Urteilsanmerkung zu BGE 113 II 163 // Recht. 1989. №. 49. S. 12–21 // http://www.eugenbucher.ch/pdf_files/49.pdf

Stober R. Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht. Grundzüge des Wirtschaftsprivat-, Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsstrafrechts. 2. Aufl. Kohlhammer, 2012. S. 558.

OGH, 11.06.2001 – 8 Ob 313/00p, SZ 74/105 // http://www.ogh.gv.at/de/entscheidungen/ weitere

OGH, 30.08.2000 – 6 Ob 174/00 g, SZ 73/132; OGH, 04.07.1996 – 6 Ob 2086/96z; OGH, 20.04.1988 – 3 Ob 159/87, ÖBA 1988, 1239; OGH, 23.04.1987 – 8 Ob 594/86 (тексты судебных актов) // http://www.ogh.gv.at/de/entscheidungen/weitere

Hollweg-Stapenhorst S. Sicherungsabtretung zugunsten des Geldkreditgebers und Factoring nach deutschem und französischem Recht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung (= Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Bd. 74). Duncker & Humblot, 1991. S. 80.

OGH, 26.06.2001 – 7 Ob 140/00i (текст судебного акта) // http://www.ogh.gv.at/de/ entscheidungen/weitere

Cass. 3 giugno 1983, n. 3800, Foro it. 1984 I, 212ff., Giust. Civ. 1983 I, 2953 ff.; Cass. SU 3 aprile 1989, n. 1611, Foro it. 1989 I, 1428 ff., Giust. Civ. 1989 I, 2423 ff (приводится по: Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.‐M. Kieninger (ed.). Cambridge University Press, 2004. P. 490–493).

Lag (2003:528) om företagsinteckning. 17.07.2003 // SFS 2008:990 // https://www. notisum.se/rnp/sls/lag/20030528.htm

Adamkova B. Protection of Creditors by the English Fixed and Floating Charge as Compared to the Chech Encumbering Charge over Business. P. 1–66 // http://www.etd.ceu.hu/ 2010/adamkova_barbora.pdf

Chambre de Commerce et d'Industrie de Strasbourg et du Bas-Rhin, Rechtsabteilung – Zentrum für deutsches Recht. Die französischen Kreditsicherheiten: Merkblatt (März 2007). S. 3.

Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande. Ziel oder bloßer Schritt auf dem Weg zur Reformierung der deutschen Sicherungsübereignung? Universitätsdrucke Göttingen, 2006. S. 52–86 // http://d-nb.info/991293479/34

Security Rights in Movable Property in European Private Law. P. 490–493.

Статья 9 Закона от 17 марта 1909 г. о продаже и залоге коммерческих фондов (Loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce) // http://www. legifrance.gouv.fr/afichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006070989&dateTexte=20091130

Закон от 25 октября 1919 года о передаче в залог предприятия с залогом счета, а также о согласовании его принадлежностей, предназначенных для потребления, и об их экспертизе (Wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van de handelszaak, het disconto en het in pand geven van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen / Loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture, ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consummation); Закон от 18 ноября 1862 г. об установлении системы двойных складских свидетельств (Wet van 18 november 1862 houdende invoering van het warrantstelsel / Loi du 18 novembre 1862 portant institution du système des warrants //http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?sql=(text%20contains%20 (%27%27))&language=fr&rech=1&tri=dd%20AS%20RANK&value=&table_name=loi&F= &cn=1862111830&caller=image_a1&fromtab=loi&la=F)

Статья 12, п. 3° ст. 17 Закона Бельгии от 8 августа 1997 г. о несостоятельности (Faillissementswet van 8 augustus 1997 (Loi du 8 août 1997 sur les faillites) // http://www. dekamer.be/FLWB/PDF/52/1176/52K1176001.pdf

Zivkovic P. Floating Security Interest – Comparative Analysis of US, English and Croatian Approaches. P. 1–8 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=2243590;

Статьи 485–536 Гражданского кодекса Бразилии (Lei n° 10.406, de 10 janeiro de 2002 (Cόdigo Civil)).

Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law: In 3 Volums. Vol. 3: Financial Products, Financial Services and Financial Regulation. Hart Publishing, 2010. P. 90–104.

Статья 9–254 UCC, ст. 4 Model Law EBRD, ст. 2, 6 Model Law OAS.

Декрет № 1.102 от ноября 1903 г. (Decreto № 1.102, de Novembro de 1903), а также Закон № 11.076 от 30 декабря 2004 г. (Lei N^>o 11.076, de 30 de Dezembro de 2004) (приводятся по: Security Rights in Movable Property in European Private Law. P. 575).

См. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 г. № 17АП-4964/2011 по делу № А50-28565/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

См.: Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и в переработке в Западной Европе и в СССР. Тезисы доклада проф. А. В. Венедиктова и краткий отчет о прениях по докладу // Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2004. С. 497.

См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В. В. Витрянский, В. В. Бациев, А. В. Егоров и др.; Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2010. С. 35–41.

См.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 1 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 4–15; Он же. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11. С. 75–101.

Точка зрения, согласно которой при «тотальном залоге» при отчуждении имущества третьему лицу залоговое обременение следует за вещью, представляется нам неправильной. Конечно, ее можно обосновать тем, что п. 2 ст. 339 ГК РФ находится в общих положениях о залоге, а следовательно, на него распространяется ст. 353 ГК РФ. Однако п. 2 ст. 339 ГК распространяется исключительно на предпринимательские отношения, и поэтому прямо предполагает, что имущество будет отчуждаться другим лицам. Помимо этого, во всех рассмотренных правопорядках в случае глобального обеспечения законодатель, доктрина и правоприменительная практика однозначно исходят из того, что в конструкции глобального обеспечения отсутствует какое‐либо право следования. Конструкция залога в п. 2 ст. 339 ГК РФ имеет явно заимствованные корни, и проявление российской самобытности в смешении с двухвековой конструкцией в этом вопросе выглядит, по меньшей мере, странным.

История рассмотрения данного Законопроекта опубликована на сайте ГД РФ: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=47538-6&02

Текст пояснительной записки можно посмотреть здесь: asozd2.duma.gov.ru/main. nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&205D56A126366E2E432579D6002D6C73

См. п. 168 ст. 1 текста первоначального Законопроекта. С. 140: asozd2.duma.gov. ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&17E4823DDEA0FCEC432579DE 002955A6

См. ст. 1 текста измененного Законопроекта. С. 11: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/ (ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&4CA3184844EDFCDF43257C370049AF04

№ 8/4 от 23 апреля 2012 г. по проекту федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», внесенному Президентом РФ.

См. текст Заключения. С. 4: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent& work/dz.nsf/ByID&2A6A1D7B26DC20A5432579E900515A4A

Подробнее об этом принципе см.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // СПС «КонсультантПлюс»; Мельникова К. Эластичность залога // ЭЖ-Юрист, 2014. № 44; Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра // М.: ООО «Актион-Медиа», 2015.

См. абз. 3–5 п. 2 ст. 334 ГК РФ // СПС «КонсультантПлюс».

Например, см. абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором».

Полностью очередность удовлетворения кредиторов указана в ст. 134 Закона о банкротстве // СПС «КонсультантПлюс».

Floating charge (плавающее обеспечение) позволяет кредитору-залогодержателю обеспечить свое обязательство без прекращения деятельности компании, при этом должник-залогодатель может распоряжаться своим имуществом без согласия залогодержателя при условии осуществления обычной хозяйственной деятельности (ordinary course of business). Отличительной чертой этого института является то, что отчужденные должником вещи перестают быть предметом плавающего обеспечения, а приобретенные – становятся заложенными (см. об этом: Mokal R.J. The Floating Charge – An Elegy // Commercial law and practice / Ed. by S. Worthington. Oxford, 2003).

Введена ФЗ от 21 декабря 2013 г. № 379‐ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», п. 29 // СПС «КонсультантПлюс»; п. 4 ст. 339.1 ГК РФ // СПС «КонсультантПлюс».

Утверждены Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462‐I.

https://www.reestr-zalogov.ru/

Стоит отметить, что Р. С. Бевзенко, описывая такую ситуацию, делал подобный вывод (См.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // СПС «КонсультантПлюс»).

«О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных» // СПС «КонсультантПлюс».

«Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора» // СПС «КонсультантПлюс».

Mokal R.J. Op. cit.; Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2^>nded. L.: Sweet & Maxwell, 2007. P. 446–449.

То есть имущество, прежде находившееся под плавающим обеспечением, обременяется фиксированным (становится не определимым, а определенным).

При таком толковании нормы встает вопрос о моменте возникновения залога.

Такое сравнение использует Р. С. Бевзенко. См., например, C. 10 http://www. m-logos.ru/img/Tezis_Bevzenko_181114.pdf

См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации: Залог. Перемена лиц в обязательстве. Постатейный комментарий к § 3 главы 23 и главе 24 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014; Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Указ. соч.; Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании залога // Хозяйство и право. 2014. № 9; Рас-сказова Н.Ю. Залог прав по договору банковского счета. Какие неточности в ГК РФ могут помешать в работе // Арбитражная практика. 2014. № 11; Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: Статут, 2000 и др.

Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.

В случае если залогодателем является не должник по основному обязательству, то – четыре.

Обоснование см. абз. 2 п. 3.1.10 Концепции.

Кстати, в ст. 55 Закона о залоге содержалась обязанность залогодателя уведомлять своего должника о состоявшемся залоге прав.

Надлежащий способ уведомления описан в ст. 385 ГК РФ.

См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 8.

Что, по сути, является отходом от залогового принципа: «Доверяю не лицу, а вещи», так как все‐таки это право требования и его исполнение (читай – обеспечение) зависит от личности должника. Также такое условие содержалось в ст. 55 Закона о залоге.

Кстати, это не обязательно сторона договора. Хранителем может быть как нотариус, так и третье лицо (абз. 3 п. 1 ст. 358.3 ГК РФ).

Такой же вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95.

См. абз. 7–10 п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 26.

Вопрос о необходимости введения отдельного залогового счета встал еще в момент рассмотрения Законопроекта в ГД РФ. См.: Заключение Комитета по финансовым рынкам.

См., например: расшифровка круглого стола «Залоговые счета» // http://www. arbitr-praktika.ru/article/62‐kruglyy-stol-zalogovye-scheta

В случае если банк – залогодержатель, то с момента заключения договора.

См.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 23.

Например, в случае, описанном в п. 4 ст. 358.12 ГК РФ.

К примеру, см. п. 5 ст. 358.12 ГК РФ.

См. также: Определение ВАС РФ от 20 марта 2009 г. № ВАС-3038/09 по делу № А21-7628/2007.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. № 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте»; постановление Пленума ВС РФ № 3, Пленума ВАС РФ № 1 от 5 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах применения Федерального закона «О переводном и простом векселе»»; постановление Пленума ВС РФ № 33, Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. № 14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. № 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» (далее – Информационное письмо № 67).

Статья 19 постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе».

Аналогичная практика подтверждается в Информационном письме № 67.

Под международными актами в рамках настоящей статьи понимаются следующие акты: Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция) (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna, 1980) // http://www.uncitral. org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html (дата обращения: 30.03.2015); Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – Принципы УНИДРУА) (Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles)) // http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2010 (дата обращения: 30.03.2015); Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law) (далее – (PECL). Parts I and II Combined and Revised / Ed. by O. Lando, H. Beale // The Hague; L.; Boston. 2000; Модельные правила европейского частного права (Draft Common Frame of Reference) (далее – DCFR). Full Edition: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law / Prepared by Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group); Edited by Ch. von Bar and E. Clive. Munich: Sellier. European Law Publishers, 2009.

Тузов Д.О. Заметки о консенсуальных и реальных договорах // Сб. науч. ст. в честь 60‐летия Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 97; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2‐е изд., испр. М., 2004. С. 22.

Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 180; Пункт 39 Примечаний IV к ст. II-4:101 DCFR (P. 297).

Передача вещи в реальном договоре всегда производит обязательственно-правовой эффект. (См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 96–98). В случаях, когда передача вещи опосредует переход права собственности, она может производить вещный эффект, что является предметом рассмотрения многих представителей иностранной доктрины, оставляющих в стороне вопрос о возникновении обязательственного эффекта. (См.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении / Пер. с итал. Д.О. Тузова // Цивилистические исследования. Вып. 1. М., 2004. С. 133–140; Van Vilet L. The Transfer of Moveables in Scotland and England // Edinburgh Law Review. Vol. 12. Iss. 2. P. 173–199; Sagaert V. Consensual versus delivery systems in European Private Law – Consensus about Tradition? // Rules for the Transfer of Movables: A Candidate for European Harmonisation of National Reforms. European Legal Studies. Vol. 6 / Ed. by W. Faber, B. Lurger. Munich: Sellier. European Law Publishers, 2008. P. 9–10, 29).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2‐е изд., испр. М., 1999 // СПС «КонсультантПлюс»; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 17.

Тузов Д.О. Указ. соч. С. 107–108.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51‐ФЗ (с изм. и доп. от 31.12.2014 г. № 499‐ФЗ) // Российская газета. 08.12.1994. № 238–239 // СПС «КонсультантПлюс».

Определение Верховного Суда РФ от 22 августа 2003 г. № 4‐В03-24; Определение ВАС РФ от 23 августа 2011 г. № ВАС-10865/11 по делу № А42-8504/2010; Определение Верховного Суда РФ от 22 ноября 2011 г. № 5‐В11-106; решения Арбитражного суда Челябинской области от 27 января 2015 г. по делу № А76-3688/2014; от 4 февраля 2015 г. по делу № А76-3689/2014; решение Ленинского районного суда г. Владивостока от 26 августа 2010 г. по делу № 2-4949/10.

Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / Пер. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. М., 1960. С. 211; Годэмэ Е. Общая теория обязательств // Ученые труды Всероссийского института юридических наук Министерства юстиции СССР. Вып. 13. М., 1948. С. 37; См. также: Комментарий к ст. 3.1.2 Принципов УНИДРУА (С. 95); п. 30–40 Примечаний IV к ст. II.-4:101 DCFR (С. 296–297).

Комментарий к ст. 3.1.2 Принципов УНИДРУА (С. 95); Комментарии и Примечания к ст. II.-1:101 DCFR (С. 170–174).

Годэмэ Е. Указ. соч.; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 210; Примечание I к ст. II.-1:101 DCFR (С. 172), Примечание к ст. II.-4:101 DCFR (С. 291), п. 30–40 Примечания IV к ст. II.–4101 DCFR (С. 296–297).

Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестник ВАС РФ. 2006. № 1 // СПС «КонсультантПлюс»; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 226; Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Вып. 1: Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С. 347; Примечание I к ст. II.-1:101 DCFR (С. 171). В англосаксонской системе формальные договоры часто называют by deed (документ-деяние). Такой документ должен быть составлен в письменной форме, содержать явное указание на то, что заключается именно deed, а также должен быть подписан при свидетелях. Sparks P. Real Property Law Project. Great Britain. P. 39–40 // http:// www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/ EuropeanPrivateLaw/RealPropertyProject/England%20and%20Wales.РDF (дата обращения: 30.03.2015).

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 36–37; Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2010. C. 364–365.

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 4905/11 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС Российской Федерации от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»» // СПС «КонсультантПлюс»; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // СПС «КонсультантПлюс».

С 1 июня 2015 г. договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42‐ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2015. № 52 // СПС «КонсультантПлюс».

В иностранных правопорядках системы государственной регистрации принято делить на две основные: 1) систему регистрации сделок, когда в реестр вносится информация о сделках (характерна для стран романской правовой семьи); 2) систему регистрации прав, когда в реестр вносится информация о результатах сделок (характерна для стран германской правовой семьи). Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. № 5 // СПС «КонсультантПлюс»; Бевзенко Р.С., Кротов М.В., Церковников М.А. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество. М., 2011. С. 79.

Церковников М.А. Регистрация сделок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3 // СПС «КонсультантПлюс»; Glock S. Real Property Law Project. France. P. 2–3 // http://www.eui.eu/Documents/ DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/ RealPropertyProject/France.pdf (дата обращения: 30.03.2015).

Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Boston, 1990. P. 559.

При анализе не учитывались факторы, которые могут повлиять на способность акцепта оферты породить заключение договора (например, случаи акцепта на иных условиях).

См. об этом: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. СПб., 1896. С. 114.

Критика данной теории содержится в следующих работах: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 52; Дернбург Г. Пандекты. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / Пер. Г. Фон Рехенберга под рук. и ред. П. Соколовского. М., 1911. С. 28; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 233; Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк / Пер. с франц. и вступ. ст. Р. О. Халфиной. М., 1972. С. 185–186; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2^>nded. Oxford: Hart Publishing, 2006. P. 73.

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 55–56.

Панов А.А. К вопросу о категориях воли, волеизъявления и порока воли в теории юридической сделки» // Вестник гражданского права. 2011. № 1 // СПС «Консультант-Плюс».

Годэмэ Е. Указ. соч.; Гуссаковский П.Н. Договоры между отсутствующими. Пг., 1917. С. 26; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. (Классика российской цивилистики) // http://lib.brstu.ru/website/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/ list.htm (дата обращения: 30.03.2015); Beale H., Fauvarque-Cosson B., Rutgers J., Tallon D., Vogenauer S. Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. Oxford: Hart Publishing, 2010. P. 215, 219.

Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 112. См. также: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 51; Beale H., Fauvarque-Cosson B., Rutgers J., Tallon D., Vogenauer S. Op. cit. P. 215.

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73; Quinot G. Offer, Acceptance, and the Moment of Contract Formation // European Contract Law – Scots and South African Perspectives / Ed. by H. MacQueen, R. Zimmermann. Edinburgh, 2006. P. 76; Zimmermann R. Op. cit. P. 560.

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit.; Treitel G.H. The Law of Contract. 11^>thed. L.: Sweet & Maxwell, 2003 P. 22.

Хотя и здесь можно предположить, что контрагент мог не услышать акцепт лица (случайно или намеренно). Тогда снова возникает вопрос о вступлении его в силу. Но такие случаи – редкость. (См.: Годэмэ Е. Указ. соч. C. 50; Beale H. Casebooks for the Common Law of Europe. Oxford: Hart Publishing, 2010. P. 223; Marsh P. D. V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Aldershot: Gower Pub Co, 1994. P. 73; Quinot G. Op. cit. P. 79).

Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 112; Langdell C.C. A Summary of the Law of Contracts. Boston, 1880. P. 15.

Frey M. Essentials of Contract law. 2015. Boston: Cengage Learning, P. 55.

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 69.

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 52–53; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. С. 156; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полут. 2: Введение и общая часть / Пер с нем. И. Б. Новицкого; Под ред., с предисл. Д. М. Генкина. М., 1950. С. 164; Beale H. Op. cit. P. 223; Quinot G. Op. cit. P. 79.

Критику обозначения данного принципа как принципа получения, а не доставки см.: Карапетов А.Г. Момент возникновения юридических последствий уведомления контрагента в гражданском праве // Юридическая и правовая работа в страховании. 2006. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 52; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 233.

Kahn A. Contracts by Correspondence. Montreal: McGill Law Journal. Vol. 6, No. 2, 1959–1960. P. 101–104; Winfield P.H. Some Aspects of Offer and Acceptance. London: 55 Law Quarterly Review 499. 1939. P. 506.

Синайский В.И. Русское гражданское право (Пособие к изучению т. Х ч. 1 и сенатской практики). Киев, 1912. C. 189.

Годэмэ Е. Указ. соч.; Beale H. Op. cit. P. 223; Winfield P.H. Op. cit.

Antoniolli L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. The Hague: Kluwer Law International, 2005. P. 124–125; Beale H. Op. cit. P. 224.

Bürgerliches Gesetzbuch // Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz // http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/bgb/gesamt.pdf (дата обращения: 30.03.2015).

Federal Act of 30 March 1911 on the Amendment of the Swiss Civil Code (Part five: The Code of Obligations) // http://www.admin.ch/ch/e/rs/c220.html (дата обращения: 30.03.2015).

Карапетов А.Г. Момент возникновения; Gordley J. Foundations of private law: property, tort, contract, unjust enrichment. Oxford: Oxford University Press, 2006. P. 484; Honnold J. Uniform Law for International Sales under 1980 United Nations Convention. 4^>th ed. Austin: Wolters Kluwer, 2009. P. 233; Beale H. Op. cit. P. 223.

В отличие от стран континентального права, в которых в качестве общего правила признается безотзывность оферты, в странах англо-американского права оферент имеет право отзыва сделанной им оферты до момента вступления ее в силу. Данное правило основывается на доктрине встречного предоставления, являющегося по общему правилу обязательным для возникновения обязательства. Таким образом, адресат оферты должен предоставить определенную плату за отказ оферента от своего права на отзыв оферты. До этого момента оферент не может быть связан каким‐либо обязательством. Подобное понимание отзывности оферты создает неблагоприятные последствия, на ограничение которых и направлено применение теории отправления в странах англо-американского права. (См.: Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // ВАС РФ. 2009. № 12. С. 34; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. С. 130–134; Viscasillas M. The Formation of contracts & Principles of European Contract Law // Pace International Law Review. Vol. 13. Iss. 2. 2001. P. 395; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73–74).

Adams & Ors v Lindsell & Ors [1818] EWHC KB J59 (05 June 1818) // http://www.bailii.org/ ew/cases/EWHC/KB/1818/J59.html (дата обращения: 30.03.2015).

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. C. 357; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73.

Такое разъяснение дано во Втором своде договорного права США (Restatement of the Law. Second. Contracts // The American Law Institute and the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // www.lexis-nexis (дата обращения: 30.03.2015).

Chitty on Contracts / Ed. by Hugh Beale. 30th. Ed. London, Sweet & Maxwell, 2008; Mallor J. Business Law and the Regulatory Environment: concepts and cases. 11^>th ed. // Boston: Irwin/McGraw-Hill Education, 2001; Treitel H.G. Op. cit. P. 24.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч.; Gordley J. Contract // Cane P., Tushnet M. The Oxford Handbook of Legal Studies. N. Y., 2003. P. 14; Treitel H.G. Op. cit. P. 25–28.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ соч.; Mallor J. Op. cit.

Marsh P. D. V. Op. cit. P. 69; Chitty on contracts…; Treitel H.G. Op. cit. P. 25–28; Quinot G. Op. cit. P. 81.

Treitel H.G. Op. cit. P. 26; Quinot G. Op. cit. P. 82; Viscasillas M. Op. cit. P. 395.

Treitel H.G. Op. cit.; Chitty on contracts.

Wienfield P.H. Op. cit. P. 508–510.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 362; Winfield P.H. Op. cit. P. 510.

Quinot G. Op. cit. P. 92–93.

Frey M. Op. cit. P. 56–57; Treitel H.G. Op. cit. P. 22–23.

Frey M. Op. cit.; Treitel H.G. Op. cit.

Quinot G. Op. cit. P. 80.

Chitty on contracts…; Treitel H.G. Op. cit. P. 22.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 357; Gordley J. Contract. P. 14.

Fuller L., Eisenberg M., Gergen M. Basic Contract Law, 9^>thConcise Edition. Minnesota: West Academic Press, 2013. P. 410.

Harvey C., Schillig M. Conclusion of Contract // Dannemann G., Vogenauer S. The Common European Sales Law in Context: Interactions with English and German Law. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 275; Nolan D. Offer and acceptance in the electronic age / Burrows A. and Peel E. (eds.). Contract Formation and Parties. Oxford, 2010. P. 61–87.

Harvey C., Schillig M. Op. cit.

Park S. A Comparative Legal Research on Contract Formation via Electronic Means: Time Lag of Contract Creation in the International Sales Transaction // Journal of Korea Trade. 2006. Vol. 10. №. 3. P. 50.

См., например: Годэмэ Е. Указ. соч. C. 58; Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 361. 119

Kötz H., Flessner A. European Contract Law. Vol. 1. Oxford, 1992. P. 25–26; Примечание 1 к ст. 1:303 PECL (С. 130) и Примечание 2 к ст. 2:205 PECL (С. 173).

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 69.

Синайский В.И. Указ. соч. C. 189.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. C. 360.

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 58–59; Дернбург Г. Указ. соч. С. 29; Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 169; Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174); Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73; Marsh P.D. V. Op. cit. P. 74.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. C. 359; Beale H. Op. cit. P. 224; Kötz H. Op. cit. P. 26; Marsh P.D. V. Op. cit. P. 73; Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч.; Kötz H. Op. cit..; Marsh P. D. V. Op. cit.

Marsh P. D. V. Op. cit. P. 74.

Статьи 9, 10 Швейцарского обязательственного кодекса; Kötz H. Op. cit. P. 25.

Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 165.

Viscasillas M. Op. cit. P. 396.

Jansen N., Zimmermann R. Contract Formation and Mistake in European Contract Law: A Genetic Comparison of Transnational Model Rules. Oxford, 2011. P. 14.

Marsh P. D. V. Op. cit. P. 74.

Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 100‐ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2013. 13 мая (№ 99).

Например, в Гражданском кодексе Италии указано о необходимости достижения акцепта по адресу оферента (ст. 1335), которому на практике придается широкое значение: главный критерий – нахождение под контролем оферента (рабочий или жилой адрес, адрес электронной почты и др.). (Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit. P. 124).

Как указывает Э. А. Евстигнеев, предполагаемая новой ст. 165.1 ГК РФ высокая степень усмотрения российских судов при разрешении вопросов, связанных с различными юридически значимыми сообщениями, оптимальна для интересов сторон и соответствует духу гражданского права. (См.: Евстигнеев Э.А. Правовая природа юридически значимых сообщений // Вестник гражданского права. 2012. № 5 // СПС «КонсультантПлюс»).

Пункт 21 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа по вопросам, возникающим при рассмотрении споров, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (изменение правового регулирования) (По итогам заседания, состоявшегося 15 мая 2014 г. // Экономическое правосудие в Уральском округе. 2014. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.

Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С. В. Королева. М., 2006. С. 214; Treitel H.G. Op. cit. P. 31.

Кучер А.Н. Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора // Законодательство. 2001. № 7 // СПС «КонсультантПлюс».

Schlechtriem P., Schwenzer I. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 3^>rd ed. / Edited by I. Schwenzer. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 78.

Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42‐ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2015. № 52 // СПС «КонсультантПлюс».

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5 // СПС «КонсультантПлюс».

Alban J.O. Commentary on the manner in which the UNIDROIT Principles Arts. 2.6 and 2.7 may be used to interpret or supplement CISG. Art. 18. February, 2005 // http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban18.html (дата обращения: 30.03.2015); Комментарии и Примечания к ст. 2:205 PECL (С. 171–174).

В. И. Синайский применительно к акцепту действием указывал на существование теории выражения, что, пожалуй, охватывается теорией изъявления или теорией отправления в зависимости от обстоятельств. (См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 189). Г. Ф. Шершеневич в рамках теории восприятия указывал на возможность акцепта молчанием или исполнением, в таком случае совершение договора должно быть отнесено к моменту, когда истек срок ожидания ответа. (См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.).

Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).

Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).

Дернбург Г. Указ. соч. С. 29; Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 169; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73; Marsh P. D. V. Op. cit. P. 76.

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 360; Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 166.

Дернбург Г. Указ. соч. С. 29; Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).

Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 182.

Viscasillas M. Op. cit. P. 387.

Quinot G. Op. cit. P. 91; Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit. P. 123.

Комментарий к ст. 2:205 PECL (С. 171). В комментарии к PECL приводится следующий пример уведомления, подчеркивающий возможность его совершения любым способом: узнав от коллеги, что Б может быть заинтересован в покупке и перепродаже товаров А, А отправил незаказанные товары Б. Б принял посредством рекламирования товаров для продажи в профессиональной газете, которую прочитал А. А узнал об акцепте, когда прочитал рекламу.

Статья 23 Венской конвенции, ст. 2.1.6 Принципов УНИДРУА, ст. 2:205 PECL; Viscasillas M. Op. cit. P. 394.

Viscasillas M. Op. cit. P. 386.

Enderlein F., Maskow D. International sales law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods: commentary. N. Y.: Oceana Publications, 1992. P. 94–95. http://www.cisg.law. pace.edu/cisg/biblio/enderlein.html (дата обращения – 30 марта 2015); Farnsworth E.A. Formation of Contract in International Sales: the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 1984 // http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ farnsworth1.html (дата обращения – 30 марта 2015); Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 321. (Author of the part – U. Schroeter); Honnold J.O. Op. cit. P. 230–235.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.

Комментарий к ст. 2:205 PECL (С. 172); Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. С. 163.

Kötz H. Op. cit. P. 27–28.

Honnold J.O. Op. cit. P. 240. Идея необходимости извещения поддерживается также в работе: Enderlein F., Maskow D. Op. cit.

Uniform Commercial Code // The American Law Institute and the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // https://www.law.cornell.edu/ucc (дата обращения: 30.03.2015).

Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit. P. 126.

Кучер А.Н. Акцепт как стадия…

Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 321–332. (Author of the part – U. Schroeter).

Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit.

Хотя, как верно отмечают некоторые авторы, договора еще нет. (См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.).

Кучер А.Н. Акцепт как стадия…; Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров… С. 31.

Витрянский В.В. Указ. соч.; Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право. 4‐е изд., стереотип. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2015. С. 164. (Автор главы – В. С. Ем); Груздев В.В. Указ. соч.

Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.

Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

В. В. Груздев обосновывает совпадение моментов совершения действий и получением акцепта оферентом, что, наверно, не совсем правильно. (См.: Груздев В.В. Указ. соч.).

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11 ноября 2013 г. по делу № А07-16042/2013; решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 февраля 2010 г. по делу № А19-4933/09; решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 апреля 2007 г. по делу № А76-31495/06.

Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Татарстан от 7 апреля 2014 г. по делу № 33-4584/2014; Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Мордовии от 18 декабря 2012 г. по делу № 33-2098/57.

Кучер А.Н. Акцепт как стадия…

Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов… С. 31.

Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 3‐е изд., испр. // http://civil.consultant. ru/elib/books/45/ (дата обращения: 30.03.2015).

Кучер А.Н. Акцепт как стадия..; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.

Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов… С. 31.

Quinot G. Op. cit. P. 92–93.

Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 2: Права вещные. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1895. С. 9.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Вещное право / Пер. с нем. под ред. А. Ф. Мейендорфа. СПб., 1905. С. 59.

Там же. С. 60.

Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. № 9. C. 80–81.

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНФРА М-НОРМА, 1996. С. 511–512.

Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества. С. 83.

Слыщенков В.А. Договор купли-продажи и переход права собственности: Сравнительно-правовое исследование. М.: Статут, 2011. С. 109.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51‐ФЗ (с изм. и доп. от 06.04.2015 г. № 80‐ФЗ) // Собрание законодательства РФ (далее – СЗ РФ). 1994. № 32. Ст. 3301; 2015. № 14. Ст. 2020.

До вступления в силу Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 100‐ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» суды признавали договор залога, заключенный неуправомоченным залогодателем, ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку отсутствовал закон, устанавливающий ее оспоримость либо иные последствия нарушения. После внесения указанных изменений в ГК РФ, которыми была установлена презумпция оспоримости сделок, противоречащих закону либо иному нормативно-правовому акту, подлежащей применению, по логике таких судов, следует считать норму п. 2 ст. 168 ГК РФ, которая в связи с тем, что такая сделка нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц, а законом не установлены иные последствия нарушения – оспоримость либо иные последствия, не связанные с недействительностью сделки. Теоретическое подробное обоснование ничтожности договора залога, заключенного несобственником, см.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права / Пер., посл., изд. проф. Руддорфа. Т. 1. М.: Тип. «Соврем. изв.», 1874. С. 138–142.

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102‐ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. и доп. от 06.04.2015 г. № 82‐ФЗ) // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400; 2015. № 14. Ст. 2022.

См., например: постановления ФАС Московского округа от 26 мая 2010 г. № КГ-А40/4809-10, от 21 июля 2010 г. № КГ-А40/7025-10, от 11 ноября 2014 г. № Ф05-12764/2014; ФАС Северо-Западного округа от 18 ноября 2010 г. по делу № А67-2243/2010; ФАС Центрального округа от 24 апреля 2013 г. по делу № А08-2416/12; ФАС Волго-Вятского округа от 15 августа 2011 г. по делу № А43-17137/2010, от 21 февраля 2012 г. по делу № А38-1318/2011, от 19 апреля 2013 г. по делу № А28-5226/2012, от 13 апреля 2012 г. по делу № А55-9011/2011; ФАС Уральского округа от 5 сентября 2013 г. № Ф09-7478/13; от 11 марта 2015 г. № Ф09-91/15; ФАС Дальневосточного округа от 7 февраля 2011 г. № Ф03-9343/2010; ФАС Поволжского округа от 12 февраля 2014 г. по делу № А82-8489/2010.

Абрамов Я.В. Заем, заклад, залог. СПб.: Тип. П. П. Сойкина, 1898. С. 51.

Там же. С. 62–63.

Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев: Н. Я. Оглобин, 1912. С. 193.

Так, ст. 1671 т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи устанавливала лишь допустимость так называемого ручного заклада, т. е. залога движимого имущества с передачей владения вещью залогодержателю. А ст. 1670 т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи содержала формальную процедуру установления залога, сводившуюся к тому, что «закладываемые вещи при написании закладных объявляются призванным свидетелям с обстоятельным наименованием, свойством и величиной тех вещей с описью и ценой каждой вещи». Учитывая это, а также существование применительно к недвижимости системы крепостной записки, при которой старший нотариус мог утвердить закладную только при наличии к моменту ее утверждения доказательств перехода права собственности на вещь к залогодателю, залог будущих вещей, как движимых, так и недвижимых, представлялся немыслимым.

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 93.

Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 193.

Более подробно см.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. под ред. и с прим. А.Б. Думашевского. СПб.: Тип.А. Думашевского, 1875. С. 315 и далее.