Опыты цивилистического исследования - стр. 46

Ключевой проблемой и в германской доктрине, и в германской судебной практике является проблема переобеспечения (Übersicherung). Такая опасная конструкция, как обеспечительная передача собственности, может навредить прежде всего другим кредиторам должника, так как вопрос о действительности Sicherungsübereignung чаще всего встает при процедуре банкротства должника. Выделяют два вида переобеспечения: 1) первоначальное переобеспечение (anfängliche Übersicherung), при котором уже при заключении договора было понятно, что цена предмета обеспечения не соответствовала цене обеспечиваемого требования (практика признает переобеспечением разницу в 110 % в цене207); 2) последующее переобеспечение (nachträgliche Übersicherung). Во избежание этого в договор об обеспечении включают оговорку об освобождении от обеспечения. Без этой оговорки суды признают договор недействительным208. Причем добровольное освобождение вещей от обременения, которое стороны оформили последующим соглашением, не может уже повлиять на действительность договора, так как поставит определимость предмета обременения в зависимость от воли сторон209. Договор об обеспечительной передаче должен содержать оговорку об освобождении вещей в случае переобеспечения (Freigabeklausel). По оценке суда, оговорка должна быть при переобеспечении в размере 110% от стоимости заложенного имущества. Иначе суд расценит данное переобеспечение как подарок (предл. 1 § 237 ГГУ). Причем 110% нужно отсчитывать от реализационной цены, тогда в отношении номинальной цены суды устанавливают его размере 150 %. Особое внимание должно быть уделено соответствию договора обычаям заключения вещного соглашения (Lehre von der Fehleridentität), так как сама конструкция Sicherungsübereignung противоречит обычаям и нравам и очень опасна для третьих лиц. Если есть малейшая возможность признать Sicherungsübereignung дарением, то германский суд обязательно признает обеспечительную передачу недействительной. Сложным является соотношение обеспечительной передачи с запретом оставлять имущество у себя в собственности (Verfallverbot). В Швейцарии есть высокий риск признания обеспечительной передачи недействительной, так как она может быть приравнена к Verfallpfand (оставлению предмета залога за собой, которое в Швейцарии запрещено). Поэтому обеспечительный собственник не может оставить предмет обеспечения за собой, а должен обратить взыскание на него в обычном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Обеспечительная передача не является фидуцией, при которой переход права собственности означает, что кредитор получит вещь в свою имущественную сферу