Опыты цивилистического исследования - стр. 27

Схожая позиция судов была сформирована относительно залога прав, не существующих на момент заключения соглашения о залоге. Так, кредитору, являющемуся залогодержателем, отказывают в обращении взыскания на заложенное имущество в связи с отсутствием предмета залога133. При этом ответственность за невозникновение права в виде предмета залога к моменту обращения на него взыскания не возлагается на залогодателя. По нашему мнению, такая позиция связана с тем, что соглашению об установлении залога присуще распределение рисков, характерное для уступки условного права. В отсутствие обязанности залогодателя обеспечить возникновение предмета залога залогодержатель принимает на себя риск невозникновения предмета залога по аналогии с цессионарием, заключившим соглашение об уступке условного права.

Такого распределения рисков нет при установлении обеспечения в отношении несуществующего требования. При невозникновении требования обеспечительное обязательство просто не возникает. Изменения в имущественном положении сторон по отношению друг к другу не происходит.

Уступка будущих и условных прав предполагает отсутствие их на момент соглашения об уступке, что представляет собой в некотором смысле девиацию от уступки существующих прав, при которой механически меняется управомоченное лицо134.

Отсутствие права на момент распоряжения готовит определенные трудности, связанные с определением порядка его возникновения. В зарубежной литературе представлены две возможных модели возникновения прав: первый вариант – Direkterwerb, при котором будущее право возникает напрямую у цессионария; второй – Durchgangserwerb, при котором право сначала считается возникшим у цедента, а затем, спустя логическую секунду, переходит к цессионарию135.

На первый взгляд различие данных конструкций чисто стилистическое. Однако оно приобретает практическое звучание, когда речь идет об уступке несуществующего права, предшествующей банкротству цедента. В том случае, если право возникает в ходе банкротства, от выбора порядка возникновения права у цессионария зависит то, попадет уступаемое право в конкурсную массу или нет136.

Попыткой решения данного конфликта является компромисс между двумя представленными точками зрения. В том случае, если для возникающего права уже есть основание (например, в виде договора), оно считается возникающим сразу у цессионария, минуя цедента. В том же случае, если речь идет о праве, которое должно возникнуть в будущем и основания для которого еще нет, оно возникает сначала у цедента и только потом переходит к цессионарию