Комментарий к Федеральному закону «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (постатейный, научно-практический)

Постановление КС РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П.

Определение КС РФ от 4 октября 2012 г. № 1831-О.

Постановление Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2012 г. № 8141/2012.

Постановление Пленума ВС РФ от 24 ноября 2015 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров» (п. 4, 5).

См.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 61.

Седова Ж.И., Зайцева Н.В. Принцип эстоппель и отказ от права в коммерческом обороте Российской Федерации. М., 2014.

Alfred Thompson Denning. McIlkenny v. Chief Constable of West Midlands, [1980] All ER 227 (http://www.duhaime.Org/LegalDictionary/E/Estoppel.aspx).

Постановления КС РФ от 18 ноября 2014 г. № 30-П; определения КС РФ от 26 октября 2000 г. № 214-О, от 15 мая 2001 г. № 204-О, от 20 февраля 2002 г. № 54-О и от 4 июня 2007 г. № 377-О-О.

См., например: Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 128–129 (автор главы – Г.В. Севастьянов).

См.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf.

Вместе с тем процессуальное законодательство продолжает оперировать понятием «третейское соглашение» (см., например, ст. 233 АПК и ст. 421 ГПК). Следовательно, оба понятия («третейское соглашение» и «арбитражное соглашение»), как и прежде, находятся в тесной связи.

В этом случае ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли) рекомендует использовать следующую типовую арбитражную оговорку: «Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ » (Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 2010 г.) (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration.html). С. 29).

Так, Правилами по оказанию содействия арбитражу МКАС при ТПП РФ (п. 10) в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусмотрено выполнение следующих функций:

а) направление документов сторонам и арбитрам;

б) содействие составу арбитража в определении даты, времени и места слушания дела и направление заблаговременного уведомления сторонам о слушании;

в) предоставление помещений для слушания дела и совещаний состава арбитража;

г) осуществление машинописных работ;

д) обеспечение услугами переводчика;

е) удостоверение подписей арбитров на арбитражном решении печатью МКАС и подписью его ответственного секретаря;

ж) получение аванса арбитражных расходов и его дальнейшее перечисление с учетом установленного распределения таких расходов;

з) оказание иного содействия, насколько таковое возможно (http://mkas.tpprf.ru/ru/docu.php).

См. комментируемый Закон (п. 12 и 17 ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе»; п. 3 ч. 18 и ч. 19 ст. 44 «Образование постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности»). Например, при делегировании сторонами институционному центру арбитража функций по принятию решений о назначении, замене либо отводе арбитра.

Понятое позитивно, это соглашение обязывает стороны передать возникшие между ними споры на рассмотрение арбитража и является основой полномочий арбитров; понимаемое негативно, это соглашение предотвращает обращения сторон в суд с исками, предмет которых охватывается арбитражным соглашением (см.: David R. Arbitration in International Trade. Springer, 1985. P. 232).

Соглашение сторон об арбитражном разрешении споров и возникающие на его основе правовые эффекты следует отличать от пророгационного соглашения сторон, поскольку последнее имеет в виду избрать тот или другой из существующих государственных судов; при арбитражном соглашении предполагается образование нового суда – суда третейского, совершенно отличного по своей правовой природе от государственных судебных органов (см.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М.: Междунар. отн., 1965. С. 31).

Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / E. Gaillard, J. Savage (eds.). Kluwer Law International, 1999. P. 381.

См.: Котельников А.Г. Негативные последствия заключения арбитражного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 8. С. 39.

От лат. derogare – «отменять».

Обоснование этого лежит в двух плоскостях:

1) возможности повторного обращения в государственный суд. Так, КС РФ в Определении от 21 июня 2000 г. № 123-О указал: «Заключения третейского соглашения между сторонами само по себе не является обстоятельством, исключающим возможность реализации конституционного права на судебную защиту в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде в соответствии с нормами о подведомственности гражданских дел. Так, по смыслу статей 87 и 88 АПК Российской Федерации, оставление иска без рассмотрения предполагает возможность повторного обращения в арбитражный суд в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления иска без рассмотрения, в частности, в случаях прекращения третейской записи по соглашению сторон или по решению суда»;

2) последующее применение контрольных полномочий суда. КС РФ в Определении от 1 июня 2010 г. № 754-О-О отметил следующее: «Из гарантированного статьей 46 Конституции РФ права на судебную защиту следует, что каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд как орган государственной (судебной) власти за защитой своих нарушенных прав, а потому в соответствии с процессуальным законодательством отказ от права на обращение в суд недействителен (статья 4 АПК Российской Федерации). Предусмотренный федеральным законом порядок третейского разрешения споров, возникшего из гражданских правоотношений, в том числе с признанием по соглашению сторон окончательности третейского решения, не противоречит указанным требованиям, поскольку не лишает заинтересованное лицо права воспользоваться средствами судебного контроля в производстве о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (статьи 236–240 АПК Российской Федерации)». Кроме того, в соответствии с позицией ЕСПЧ самоограничение права (добровольный отказ) на судебную защиту не противоречит ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. В решении ЕСПЧ от 27 февраля 1980 г. по делу «Девеер (Deweer) против Бельгии» (жалоба № 6903/75) (п. 49) подтверждено, что ««право на правосудие» – одно из составляющих справедливого судебного разбирательства, так же не абсолютно в уголовно-правовой, как и в гражданско-правовой сфере. <…>

<…>

Во внутреннем законодательстве многих Договаривающихся Государств такого рода отказ нередко встречается как в области гражданского права, в частности в виде арбитражных оговорок, так и в сфере уголовного права в виде inter alia штрафов, уплачиваемых в согласительном порядке. Такой отказ, который имеет несомненные преимущества для заинтересованного лица, а также для отправления правосудия, в принципе не противоречит Конвенции…»

См.: http://mkas.tpprf.ru/ru/clause.php.

«Все гражданско-правовые споры и разногласия, возникающие из сделки или сделок, заключенных на организованных торгах Закрытого акционерного общества «Фондовая биржа ММВБ», в том числе касающиеся ее (их) исполнения, нарушения, прекращения, признания ее (их) недействительной(ыми) (ничтожной(ыми) или незаключенной(ыми)), подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при Публичном акционерном обществе «Московская Биржа ММВБ-РТС» в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующих на момент подачи искового заявления (за исключением споров и разногласий, возникающих из сделки или сделок, заключенных на организованных торгах Закрытого акционерного общества «Фондовая биржа ММВБ», стороной по которым является любая из компаний, входящих в Группу «Московская Биржа»)» (http://fs.moex.com/files/256).

Статья 32 «Порядок разрешения споров»: «32.1. Все споры и разногласия, возникшие в связи с применением, нарушением, толкованием Правил клиринга, исполнением обязательств, вытекающих из Правил клиринга, признанием недействительными Правил клиринга или их части, подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при ПАО Московская Биржа в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующими на момент подачи искового заявления (за исключением споров и разногласий, стороной по которым является любая из компаний, входящих в Группу «Московская Биржа»)» (http://www.nkcbank.ru/UserFiles/File/CK23/1.%20Pravila%20kliringa.%20Chast%20I.%20Obschaya%20chast.pdf).

Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. С. 209.

См.: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration.html.

См. п. 19 и 20 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ с изменениями, принятыми в 2006 г. (http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf).

От лат. defectus – «изъян», «недостаток», «недочет».

См.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. М., 2009. С. 366 (автор главы – Е.А. Виноградова).

Слипачук Т.В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 433.

См.: Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. С. 107–113.

В.Н. Ануров полагает, что при переходе арбитража в форму защиты нарушенного права появляется третий участник арбитражного соглашения – третейский судья (см.: Ануров В.Н. Перемена лиц в третейском соглашении (продолжение) // Третейский суд. 2003. № 3. С. 107).

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 июня 2009 г. № 1434/2009 // Третейский суд. 2009. № 4. С. 63–66.

Скворцов О.Ю. Некоторые вопросы преемства в третейском разбирательстве // Третейский суд. 2009. № 4. С. 53–54.

Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. С. 120–127.

Частным случаем альтернативной (симметричной) арбитражной оговорки (соглашения) может выступать условие о выборе между постоянно действующим (институционным арбитражем) и арбитражем ad hoc.

Так, например, в практике Третейского суда НАП довольно часто используется следующая форма альтернативной арбитражной оговорки: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ними, в том числе касающиеся возникновения, изменения, нарушения, исполнения, прекращения, недействительности или незаключенности, по выбору истца подлежат разрешению либо в Третейском суде при Автономной некоммерческой организации «Независимая арбитражная палата» в соответствии с Регламентом Третейского разбирательства этого суда, либо в компетентном суде в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Л.Г. Балаян приводит следующий интересный случай из практики Третейского суда при Ассоциации российских банков, соответствующий максимально широкой трактовке альтернативного арбитражного соглашения: «Две кредитные организации, заключая договор о проведении операций на межбанковском рынке, установили в виде отдельного условия в этом договоре, что возникающие между ними споры, связанные с исполнением данного договора, будут разрешаться в одном из постоянно действующих третейских судов г. Москвы по выбору истца, причем согласие ответчика считается заранее полученным… сторона предъявила в Третейский суд АРБ иск о взыскании задолженности… Состав арбитража, разрешая этот спор, признал компетенцию Третейского суда АРБ на рассмотрение указанного дела… Впоследствии Арбитражный суд г. Москвы, рассматривая заявление истца о выдаче исполнительного листа по вынесенному решению, подтвердил компетенцию Третейского суда АРБ по рассмотрению указанного спора» (Балаян Л.Г. Соглашение о третейском суде – важнейшее условие третейского разбирательства // Третейский суд. 2002. № 3/4. С. 198–199).

«Положениями пункта 7.1 договора поставки предусмотрено, что в случае возникновения споров по данному договору стороны примут все меры к их рассмотрению путем переговоров. В случае недостижения соглашения спор передается на рассмотрение по выбору истца: в Сибирский третейский суд (г. Новосибирск) или в Арбитражный суд Новосибирской области. Решение Сибирского третейского суда по делу является окончательным.

Признавая третейское соглашение заключенным, суд первой инстанции исходил из принципа свободы договора, наличия права выбора у обеих сторон договора и отсутствия законодательного запрета на заключение третейского соглашения на подобных условиях.

Иное привело бы к чрезмерному вмешательству государственного суда в дела сторон и нарушению принципа автономии воли.

Третейские соглашения, предусматривающие возможность каждой из сторон обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться заключенными».

Стороны контракта (ЗАО «Русская Телефонная Компания» (истец) и ООО «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус» (ответчик)) включили в него следующее соглашение (оговорку) о разрешении споров: «Любой спор, возникший в связи с настоящим Соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce) тремя арбитрами, назначенными в соответствии с этими правилами. Местом арбитражного разбирательства будет Лондон, разбирательство будет происходить на английском языке. Настоящая арбитражная оговорка продолжает действовать, в том числе после расторжения настоящего соглашения и не ограничивает прав Сторон обращаться в суды компетентной юрисдикции для принятия обеспечительных мер или вынесения судебного запрета. Арбитражная оговорка также не ограничивает право Сони Эрикссон обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную Продукцию» (п. 21.2 контракта). По мнению ВАС РФ, суды не учли следующее. Из содержания соглашения (оговорки) о разрешении споров следует, что оно определяет возможность передачи споров как в международный коммерческий арбитраж, так и в государственный суд. При этом суды не исследовали действительность этого соглашения в совокупности его положений, не оценили наличия в соглашении о разрешении споров положения, которое закрепляет право только одной стороны контракта – общества «Сони Эрикссон» (продавца) – передать споры на разрешение государственного суда. Такое соглашение ставит общество «Сони Эрикссон» в преимущественное положение по сравнению с обществом «РТК», поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушает баланс интересов сторон.

«Таким образом, исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав, соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях» (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1831/12).

См.: Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 429.

См., например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, Директиву 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, Закон о медиации; см. также регламенты примирительных процедур, например, Примирительный регламент Международной торговой палаты (МТП) или Согласительный регламент Российского Центра содействия третейскому разбирательству (РЦСТР).

См. подробнее: Носырева Е.А. Примирительные процедуры и международный коммерческий арбитраж // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. С. 300–317.

См., например: Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 100–114; Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kröll St.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. No. 8-62.

Так, в одном из международных контрактов строительного подряда было согласовано следующее:

«1. Все споры между сторонами, вытекающие из данного контракта или в связи с ним, подлежат разрешению путем добросовестных переговоров между сторонами.

2. В случае если стороны не способны разрешить спор в соответствии с пунктом 1, тогда любая из сторон, согласно пункту 2, может передать спор на рассмотрение Специального Экспертного Совета в количестве 4 человек, из который каждая сторона назначает по два своих представителя. Председатель Экспертного Совета избирается самими членами Экспертного Совета и имеет решающий голос при голосовании.

3. Любой спор, возникающий из или в связи с настоящим Соглашением и нерешенный посредством процедур, установленных в пунктах 1 и 2, подлежит передаче, если иное не предусмотрено ниже, в арбитраже по Регламенту…» (cм.: Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 423).

Эти контрольные полномочия должны также применяться государственным арбитражным судом по аналогии и в ситуации, когда стороны заключают арбитражное соглашение в ходе рассмотрения спора в компетентном суде (в соответствии с правом, предоставленным им, например, п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).

См., например: Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение? // Третейский суд. 2003. № 5. С. 48.

Имелись случаи, когда избранный сторонами арбитраж был настолько неудобен для сторон, что его использование было бы невозможным, в том числе по причине огромных финансовых затрат. Для иллюстрации сказанного приведем гипотетическую ситуацию. Российская фирма, «слабая» в финансовом отношении, и крупная иностранная фирма-контрагент, «сильная» в финансовом отношении, предусмотрели арбитраж ad hoc в Новой Зеландии для разрешения споров, возникших из контрактов купли-продажи на поставку российской фирме новозеландского масла. При наличии спора российская фирма не сможет из-за огромных материальных затрат направить в новозеландский арбитраж своих представителей, нанять местного адвоката, уплатить арбитражный сбор, который должны определить арбитры, и нести иные расходы в течении всего времени арбитража. Расходы для российской фирмы могут оказаться чрезмерно обременительными, что сделает невозможным само участие в процессе (см. там же. С. 53–54).

Подобные основания довольно специфичны: например, одна из сторон арбитража не предоставила в положенный срок свою часть обеспечения в отношении компенсации избранных арбитров.

См. определение Арбитражного суда Ростовской области от 6 октября 2015 г. по делу № А53-23688/2015 (http://arbitrage.ru/practice/321).

http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/3149.html

Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический / Сост. Г.В. Севастьянов; под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»», 2007. С. 54 (автор комментария – И.С. Зыкин).

Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5^>th ed. Oxford University Press, 2009. P. 249.

Nurdin Jivraj v. Sadruddin Hashwani and Sadruddin Hashwani v. Nurdin Jivraj, High Court of Justice Queen’s Bench Division (Commercial Court), Judgement, June 26, 2009, [2009] EWHC 1364 (Comm), Court of Appeal, Judgement, June 22, 2010, [2010] EWCA Civ 712, UK Supreme Court, Judgement, July 27, 2011, [2011] UKSC 40.

Панов А.Н. Верховный суд Великобритании вынес решение по делу Jivraj v. Hashwani – арбитражный мир вздохнул свободно // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 2. С. 297.

См. приказ ТПП РФ от 27 августа 2010 г. № 39 «О Правилах о беспристрастности и независимости третейских судей».

См. Постановление Президиума ВАС от 24 мая 2011 г. № 17020/10.

Определение ВС РФ от 24 февраля 2015 г. по делу № 304-ЭС14-495 (№ А67-1587/2014).

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2011 г. № 17020/10.