Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7 - стр. 26
Некое обобщение критериев разграничения правомерных действий в рамках оперативно-розыскного мероприятия и провокации было сделано в Постановлении ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. по делу «Банникова (Bannikova) против РФ»[75]. Несмотря на то, что жалоба заявительницы не была удовлетворена, ЕСПЧ сформулировал свое системное понимание проблемы «провокации» как таковой и, именно установив несоответствие обстоятельств дела определенным критериям, не признал нарушение положений Конвенции.
В решении вопроса, оставались ли представители государства, осуществляющие негласную деятельность, в рамках «преимущественно пассивного» поведения или вышли за них, действуя как агенты-провокаторы, ЕСПЧ опирался на три составляющих: оценку того, имелись ли объективные подозрения в причастности заявительницы к преступной деятельности; «включились» ли тайные агенты в преступные действия или спровоцировали их; и подвергали ли они заявительницу давлению, с тем, чтобы она совершила преступление. Совокупность названных аспектов иногда называют материальным критерием провокации.
Необходимо отметить, что ЕСПЧ столкнулся с ситуациями, при которых принятие решения о наличии в действиях агентов публичной власти было затруднено в связи с тем, что даже от ЕСПЧ оказались скрытыми доказательства совершения преступления, полученные в результате действий правоохранительных органов. В этом плане показательным является Постановление ЕСПЧ от 27 октября 2004 г. по делу «Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства»[76].
В отличие от российских законов, предусматривающих использование в суде доказательств, полученных полицией в ходе оперативно-розыскных мероприятий, уголовно-процессуальное законодательство других государств закрепляет иные правила. В частности, в английском праве наличие полицейской «ловушки» – «провокации совершения преступления» с целью его изобличения – является обстоятельством, освобождающим от ответственности, и подобное обстоятельство возлагает на судью обязанность либо прекратить дело со ссылкой на использование соответствующей судебной процедуры, либо исключить из рассмотрения судом любые доказательства по делу, добытые посредством «провокации совершения преступления».
В делах обоих заявителей суды отказали в раскрытии содержания доказательств, полученных полицейскими. ЕСПЧ, сосредоточившись исключительно на процессуальных аспектах разбирательства, констатировал, что действия судьи могут уравновешивать государственные интересы и «право на защиту», если закрытые доказательства не включаются в доказательственную базу обвинения и не предъявляются присяжным. Однако в случае, когда такие доказательства имели или могли иметь отношение к вопросам факта, решавшимся судьей, возможные ходатайства стороны защиты об исключении из рассмотрения судом доказательств, полученных в результате полицейской «провокации совершения преступления», будут иметь решающее значение для дела, т. к. в случае их удовлетворения дела должны были бы быть прекращены. Поэтому непредставление доказательств не дало защите возможности полностью изложить суду все свои аргументы, касающиеся полицейской провокации, что не отвечает требованиям «состязательного судопроизводства» и принципу «равенства процессуальных возможностей сторон по делу», в связи с чем имеет место нарушение требований п. 1 ст. 6 Конвенции.