Свобода договора - стр. 84

, т. е. в полной сумме, в соединении со всеми вообще элементами длящихся правоотношений (включая обязанности) и, наконец, в совокупности с теми особыми условиями, соблюдение которых необходимо для его осуществления (в частности, для распоряжения счетом). Значит, ничего нельзя: ни частично уступить, ни «оторвать» один «кусочек» из длящихся отношений, ни распорядиться средствами со счета, будучи легитимированным всего лишь договором цессии. Что особенно поразительно, так это то, что долгие годы наши суды вообще не замечали той оговорки, с которой всегда начиналась ст. 384: «если иное не предусмотрено законом или договором». Как это можно объяснить?

Но, скажут нам, вероятно, это ведь все экзотика – «уступка требований»! Ну не сразу разобрались судьи – подумаешь, велика важность! К тому же в итоге практика все-таки исправилась. Хорошо, допустим. А как же тогда быть с многолетней (прерванной только в 2008 г.) практикой признания недействительными договоров о залоге, содержавших условия о праве залогодержателя на присвоение (оставление) предмета залога за собой или о его праве на реализацию такого предмета иным способом, чем публичные торги? Мотивировка проста: такие договоры о залоге противоречили императивному (!) требованию ст. 350 ГК РФ. Даже если допустить, что это действительно было так, то спрашивается: а почему же нужно было такие договоры непременно «ломать»? Почему нельзя было бы признать их смешанными договорами – договорами, в основе которых лежат правила ГК РФ о залоге, но которые в то же время содержат в себе особое условие о специфическом порядке удовлетворения залогодержателем своих требований? На худой конец, почему нельзя было бы признать их договорами особого рода (sui generis), хотя и не предусмотренными законодательством, но все-таки не противоречащими ему? Что плохого в том, что залогодержатель согласится признать долг погашенным с получением в собственность вещи, принадлежавшей залогодателю, или с ее реализацией не с публичных торгов, а, скажем, через комиссионный магазин? Обыкновенный ответ в том смысле, что такие условия могут существенно ущемлять интересы залогодателей и их других (кроме залогового) кредиторов, не годится: во-первых, «могут» еще не значит «ущемляют»; во-вторых, само по себе «ущемление» (даже если оно в каком-то конкретном случае и будет установлено) никогда не было и не является основанием для констатации недействительности или незаконности договора, а в-третьих, как же быть со свободой договора? В конце концов залогодатель