Семейный бизнес & LegalTech: научные решения для профессиональной предпринимательской деятельности - стр. 115
«…договор поручительства может быть заключен под условием (статья 157 ГК РФ). К отлагательным условиям, обуславливающим вступление договора поручительства в силу (пункт 1 статьи 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т. п. В качестве отменительного условия (пункт 2 статьи 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником…».
Долгое время в практике не было однозначного мнения о возможности заключения договора поручительства с потестативными условиями. В новом постановлении Пленума ВС РФ от 24.12.2020 № 45 правоприменитель подтвердил, что к отлагательным условиям, обусловливающим вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству (например, заключение кредитором с должником или с третьими лицами иных обеспечительных сделок, изменение состава участников или органов управления общества – поручителя или должника и т. п.). Следовательно, новым постановлением Пленума данный вопрос был закрыт.
Намерено ли в разъяснениях умолчали о такой же возможности с отменительными условиями – непонятно. Однако каких-либо ограничений, в случае допущения согласования потестативных отлагательных условий, в заключении таких же отменительных условий, авторами не усматривается.
Покровский И. А. отмечал, что «нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum)»[213].
Развитие гражданского права и переход к новой парадигме учета диспозитивности норм в совокупности с принципами свободы договора позволило перейти от идеи «все что прямо не разрешено, запрещено» на «все разрешено, что прямо не запрещено». К сожалению, старый подход до сих пор прослеживается в практике судов, а в некоторых случаях даже доминирует. Неудивительно, что многие правоприменители продолжают придерживаться разрешительного типа регулирования.
3. Произведенный авторами анализ практики Арбитражного суда Северо-Кавказского округа показывает, что суды, несмотря на допустимость, исходя из разъяснений постановлений Пленумов, согласования различного рода ковенант все равно не готовы признавать ряд условий, обуславливающих сделку. Прекращения правоотношений на основании одного лишь формального факта наступления отменительного или отлагательного условия может восприниматься судами как злоупотребление правом.