Предпринимательское право: современный взгляд - стр. 27

. Это значит, что для принятия судебного решения, то есть оценочного умозаключения, не всегда есть источники, содержащие шкалу оценок, которую мы называем источниками права. Юриспруденция, ее изначальный концепт, фикционны, и одна из самых главных фикций состоит в том, что для принятия оценочного решения всегда якобы есть официально установленные критерии оценки.

Но те самые hardcases, когда приходится выбирать между равновеликими правами, обнажают сокрытое в догматической юриспруденции: и это пробельность этих официально установленных критериев для оценки, то есть источников права.

И тогда высшие суды вводят в свою аргументацию ссылки на нормы этики, на правовую справедливость, на экономическую эффективность, то есть на метаюридические нормы, в совокупности образующие социальный порядок.

В этом проявляются отголоски естественно-правового понимания права, одним из постулатов которого является тезис «право есть только часть порядка части порядка».

Появляется новая для права рациональность, своего рода когнитивная разомкнутость, негерметичность, открытость, то есть способность правовой системы учиться у окружающей социальной среды.

Итак, в метафизической реальности текста отсутствуют иерархические отношения между так называемыми равноценными, но при этом антонимичными правами, а по сути конституционными принципами, образующими бинарные оппозиции. У таких прав-принципов, как право на свободу экономической деятельности и право на вспомоществование, одинаковый номинальный вес, государство не обязано рассматривать как самоценные ни те, ни другие. Оно может, учитывая интересы нуждающихся во вспомоществовании, ограничивать с помощью налогов права предпринимателей, но обязано придерживаться при этом идеи пропорциональности ограничений, которые всегда ситуационны. В отличие от реальности конституционного текста, в правовой повседневной реальности разрешения споров конституционные суды создают правовые позиции, отдавая предпочтение то одному, то, в другой ситуации, другому праву из бинарной оппозиции. При этом они должны изыскать такие способы ограничения одного права, чтобы они были минимально ограничительными, исходя из заботы и о защите другого, противоположного права!

Это конституционно-правовая оптимизация, являющаяся юридическим эквивалентом принципа оптимальности Вильфредо Паретто (решение конфликта оптимально, только если оно улучшает положение одной стороны, не нанося существенного ущерба другой).

В этом глубокий смысл слов «мир и согласие» из преамбулы Конституции. Оптимизация, осуществляемая Конституционным Судом, состоит в оценке разумности степени вмешательства публичной власти в частные интересы, в оценке и поиске средств, наименее обременительных. При этом, вырабатывая способ оптимизации конкурирующих интересов, Конституционный Суд Российской Федерации ситуационно осуществляет «возвеличивание» одного из них в какой-то ситуации в какое-то время.