Правовые заключения в деловом обороте

Данная книга посвящена заключениям, основанным на общепринятой практике. Поскольку заключения, составленные в соответствии с Соглашением ABA (см. § 3.12 книги), не являются таковыми (а, скорее, выступают альтернативой им), в данной работе они подробно не рассматриваются.

Предыдущую версию руководства см. 47 Bus. Law., 224 (1991).

Дело Vereins-Und Westbank, AG против Carter, 691 F. Supp. 704 (S.D.N.Y., 1988).

Дело Resolution Trust Corp. против Latham & Watkins & Robert J. Rosenberg, 909 F. Supp. 923 (S.D.N.Y., 1995).

Это правило принято Комиссией по ценным бумагам и биржам в соответствии с Законом о биржах 1934 года (Exchange Act, 1934) и касается недопустимости использования манипулирующих и вводящих в заблуждение приемов на рынке ценных бумаг. – Прим. перев.

Мы употребляем термин «технический», поскольку правовое заключение опирается либо на общепринятую практику с ее терминологией и высокими стандартами осмотрительности, либо на Соглашение ABA – самодостаточную систему для выдачи заключений, которая включает в качестве справочной информации терминологию и некоторые стандарты осмотрительности. При этом какая бы система ни использовалась, нередко правовое заключение не понятно непрофессионалу, если только он не имеет практики в области подготовки правовых заключений.

См. § 1.9 книги.

См. § 3.11 книги и Принципы ABA, I-D.

Заключения, которые, прежде всего, являются фактическими по природе, иногда именуются «подтверждениями». Однако использование этого термина не изменяет сути выданного заключения и ответственности сторон по нему.

См. § 3.11 книги и Принципы ABA, I-D.

См. § 1.8 книги.

См. TriBar II, § 1.8. См. также § 3.6 и 5.19 книги.

См., например, Положение SEC, S – K, § 601 (17 C. F. R. § 229.601), о необходимости предъявлять заключения при регистрации ценных бумаг; N.Y. COMP. CODES R. & Regs. tit. 3, § 105.3 (e) (8) (надзорная процедура, коммерческие банки) – требование составления заключений при банковских слияниях и поглощениях на предмет соответствия применимому праву.

Юристам и бизнес-сообществу, тем не менее, необходимо избегать отношения к заключениям как к «мукулатуре». Заключение, почти лишенное полезного содержания, вероятнее всего, введет в заблуждение. В таком случае юрист помогает одному уровню корпоративной бюрократии (линейная функция) вводить в заблуждение другую (функцию штата). Вовлечение юриста в такое корпоративное трюкачество непрофессионально.

Заключения обычно ограничены законами определенной юрисдикции. Таким образом, даже верное заключение не может учесть всех вариантов развития ситуации в различных обстоятельствах. Например, суд вне рассматриваемой юрисдикции может применить «свой» (иной) закон. В то время как составление заключения, охватывающего законодательство всех пятидесяти штатов, вряд ли будет приемлемым, дополнительные заключения по одной или двум наиболее вероятным для разрешения спора юрисдикциям могут стать полезными.

Например, получение доказательств надежности партнера непосредственно от государственных органов является эффективной заменой правового заключения о «благоприятном положении» контрагента (см. § 9.3.2 книги).

Завершение обычно наступает после вступления в силу главного из взаимосвязанных соглашений. Это соглашение содержит условия завершения. Если подписание и завершение происходят одновременно, условия завершения можно рассматривать как итоговый контрольный список.

См. § 3.7 книги.

Обсуждение категорий прав см. в § 7.2 книги. Мы говорим о существовании «средств защиты» для восстановления каждого нарушенного права.

Необходимость в использовании заключений исчезла бы, если бы развитие системы страхования позволило страховать возможные риски без их юридического анализа, подобного содержащемуся в заключении.

Заключение о средствах правовой защиты обсуждается в главе 6 книги.

См. § 9.3.1 книги.

О заключениях относительно нарушения или неисполнения по другому соглашению см. § 9.6.2 книги.

См. TriBar II, § 6.2.

Составители заключений обычно не берут на себя обязательств по предоставлению заключения клиенту, поскольку до самого момента передачи заключения неизвестно, будет ли оно достаточно объективным.

См. Модельные правила ABA 1.6 и 4.1.

См. § 1.6 книги.

См. § 1.6 книги.

Тот же результат может быть достигнут и без направления заключения стороне, намеренной полагаться на него. Заключения иногда содержат оговорку, что «копия этого заключения предоставляется ________ (наименование третьего лица) с правом полагаться на это заключение, как если бы оно было адресовано ему самому».

См. Измененное модельное правило 2.3. См. также Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов, § 95.

См. также Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов, § 95.

См. § 8.5.2 книги.

Обсуждение прав адресата полагаться на заключение см. в § 8.5.3 и 8.5.4 книги.

Дело United Bank of Kuwait PLC против Enventure Energy Enhanced Oil Recovery Assocs., 755 F. Supp. 1195 (S.D.N.Y., 1989).

См. Принципы ABA, I-E, и § 3.9 книги.

См. § 3.9 книги и TriBar II, § 1.4.

См. § 3.7 книги.

См. § 7.5.3 книги и TriBar II, § 4.6.

См. Руководство ABA II, § 1.2, 1.3 и 2.2. См. также TriBar II, 53 Bus. Law., 600 (1998), The TriBar Report: Legal Opinions to Third Parties: An Easier Path («TriBar I»), 34 Bus. Law., 1895 (1979). См. Field, Reject «Kitchen Sink» Responses to Opinion Letters, 5 Business Law Today, 57 (May/June 2002).

В начале 2003 года Комитет по правовым заключениям Секции предпринимательского права ABA опубликовал в журнале Business Lawyer обзорный доклад по заключениям внутренних советников: Closing Opinions of Inside Counsel, 58 Bus. Law., 1127 (2003).

В докладе TriBar II, § 1.9(i), прослеживается такой же подход. В то же время термин «допущение» может иметь иной оттенок, чем «оговорка», поэтому в TriBar II «допущения» не являются синонимами «оговорок».

См. § 5.18 книги.

См. § 2.13 книги.

Руководство АВА II (§ 1.6) ссылаются на противоречие «заключений в условиях рынка». Вопрос не в том, что по одной сделке выдается несколько разных заключений. Авторы заключений обязаны лично определить профессиональную обоснованность каждого заключения.

См. главу 9 книги.

См. TriBar II, § 1.4.

См. TriBar II, § 1.4(а).

См. TriBar II, § 1.2(а). О типовых оговорках в заключениях говорится в § 2.5 книги. См. также § 6.14 и 6.15 книги в части употребления обычной формы оговорки, такой как в заключениях о средствах правовой защиты.

Иногда получатели заключения предпочитают, чтобы мотивировочное заключение содержало оборот «должно быть», а не «следует». См. TriBar II. См. также Руководство АВА II, § 3.5. Однако принципиальной разницы в использовании оборотов «должно быть» и «следует» нет. Мотивировочное заключение оценивают по приводимым в нем источникам и по самой мотивировке, а не по используемым штампам.

Иногда они по непонятным причинам именуются «говорящие заключения». См. Руководство АВА II, § 3.5, где мотивированные заключения также называются «объясненными заключениями».

См. § 1.2 книги.