Международное частное право. Учебник - стр. 64

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения – один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение – восполнение пробелов правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи – прямая обязанность судов.

Судебный прецедент – это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

– перед судом изначально стоит только юридическая проблема – разрешить «спор о праве»;

– любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;

– прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;

– прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом, – «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Иерархия судов в английской доктрине прецедента: Европейский Суд, Палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд Короны, иные суды. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов – Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.