Международное частное право - стр. 76

форма оговорки о публичном порядке предполагает, что иностранное право не применяется, а обязательства сторон, возникшие на его основе, не подлежат защите, если такое применение и такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Как пишет Д. В. Афанасьев, в теории МЧП традиционно разделяют две концепции международного публичного порядка – позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т. е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка. Негативную концепцию обычно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т. е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая – на негативных свойствах иностранной нормы. В действительности на практике не существует четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка[139].

О. А. Алексеева говорит о функциях публичного порядка, которые определяют существование двух концепций данного правового института. Основное различие этих двух функций заключается в следующем. Негативная функция необходима для отторжения иностранных норм и судебных решений. Позитивная функция используется для обеспечения императивного применения определенных норм страны суда без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка. Негативная концепция нашла свое законодательное выражение почти во всех европейских кодификациях. Позитивная концепция делает актуальным вопрос о ее соотношении с правовым институтом сверхимперативных норм. Оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства. Помимо такого способа защиты публичного порядка существует еще один, исторически более поздний, – установление сверхимперативных норм