Конкурентное право России - стр. 88
Если устанавливается факт коллективного доминирования хозяйствующих субъектов, то в соответствии с Законом (ч. 3 ст. 5), помимо установленных требований к их совокупной доле, наличия барьеров входа на рынок и стабильности долей, антимонопольный орган также должен изучить однородность товара, неэластичность спроса и транспарентность рынка (доступность информации).
Как уже говорилось, Порядок 2010 г. детально описывает процедуру определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Однако прочие критерии установления доминирующего положения (за исключением барьеров доступа на рынок и стабильности долей) конкретизированы в нем недостаточно подробно.
Это, по-видимому, объясняется желанием антимонопольного органа реализовывать полномочие, предусмотренное и. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (установление доминирующего положения), не связывая себя жесткой процедурой.
Отчасти такое желание обусловлено тем, что российские судебные органы стремятся не оценить по существу доказательства наличия или отсутствия доминирующего положения, а дать формальную оценку соблюдению процедуры установления доминирующего положения. Такая ситуация отражена, например, в письме ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»:
«При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта…Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГАК России от 03.06.1994 № 67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом ГАК РФ от 20.12.1996 № 169 (далее – Порядок 1996 г. – Д. А.)… Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации-заявителя на этом рынке правомерно признано судом недействительным» (и. 10).
В то же время и в европейском, и в американском законодательствах в аналогичных нормативных актах, регулирующих процедуру исследования рынка, подчеркивается (и эта концепция подтверждается судебной практикой):
«Данное Руководство описывает принципиальную аналитическую технику и основные типы доказательств, на которые обычно опираются антимонопольные органы при оценке, произойдет ли в результате слияния существенное ухудшение условий конкуренции. Оно не говорит об оценке органом других случаев. Руководство направлено на помощь бизнес-сообществу и практикующим юристам путем увеличения прозрачности аналитических процедур, на которые опирается орган в своих решениях. Оно также может быть полезно судам в развитии соответствующих рамок для интерпретации и применения антимонопольного законодательства в контексте слияний. Руководство должно использоваться с осознанием того, что анализ слияний не заключается в однотипном применении единой методологии. Это специфический, зависящий от фактов процесс, при котором антимонопольные органы, руководствуясь своим опытом, применяют широкий спектр аналитических инструментов к доступной и достоверной информации, чтобы за ограниченный период времени дать оценку наличию угроз для конкуренции.