Избранные труды. Том 2. Уголовное право - стр. 87
Эта теория исходит из рациональности использования, но не всегда адекватности понимания права в целом и его составляющих. Следует признать, что право и его действие отнюдь не всегда рациональны, причем именно в том смысле, что содержание институтов права нередко не соответствует целям их разработчиков. Сакраментальный вопрос – кому это выгодно? – иногда требует ответа – да никому! Как бьющему футболисту удар мимо ворот в футболе. Однако в любом случае, преследуя даже эгоистические интересы, субъекты социального действия стремятся их достичь, даже действуя иррационально. Функции данной теории состоят в определении содержания рациональности, в ее привязке к целям и контексту действия уголовного права.
При этом противопоставление инструментально-целевого подхода и справедливости, равно как и упрек в избыточном сциентизме, снимаются за счет как понимания рациональности, которое включает начала легитимности и справедливости, так и признания рациональности методологического индивидуализма.
Эта теория исходно основывается на принципиальной дозволенности использования множества различных исследовательских подходов. Соответственно, она способна обеспечивать получение нового, причем работающего, знания. Это относится к использованию содержания теорий справедливости, экономики и права, интересов, живого права, институционального анализа, либеральных и демократических теорий, концепций постмодернизма и проч. Данная исходная черта принципиально важна, хотя, возможно, и не специфична. Ее стоит проиллюстрировать сопоставлением с классической школой уголовного права, которая, с естественными модификациями никогда не теряла своего господствующего положения, занимая его и в настоящее время.
Профессор Б. В. Волженкин писал, что «классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли… а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания тяжести совершенного преступления…». Основная идея школы – нет преступления, нет наказания без вины, без закона.
Это совершенно верная характеристика классической школы. Она указывает на ее притязания, но вскрывает и необходимость ее дополнения, ее слабости, которые влияют, как кажется, на состояние современного уголовного права, часто именуемое кризисным. Такая необходимость, прежде всего, порождается пробельностью содержания классической школы.
Обратимся к отдельным проблемам. Философская концепция свободы воли необходима, но описать реалии свободы воли классическая школа не может. Действующий уголовный закон довольствуется лишь ее презумпцией. Принцип законности крайне важен, но открытым остается вопрос о содержании закона, что приводит к избыточной или нецелевой криминализации поведения. Определенность закона плохо достижима, и это увеличивает уголовно-правовые риски. Равенство перед законом на практике обеспечивается крайне трудно и лишь на абстрактном уровне переводится в уголовно-правовые нормы.