Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27–29 - стр. 12
8. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает дополнительную возможность восполнения пробелов в содержании заключенного договора, т.е. определения его условий в отсутствие прямо выраженного согласованного волеизъявления его сторон или диспозитивной нормы, с помощью применимого к данной ситуации обычая (ст. 5 ГК), который, таким образом, становится дополнительным (субсидиарным) источником договорного права.
При этом в новой редакции п. 5 комментируемой статьи исключены слова «делового оборота», поскольку посвященная обычаям ст. 5 ГК в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ расширила понятие обычая, не связывая его более только с обычаями делового (предпринимательского) оборота.
Вместе с тем в качестве обычаев к договору, конкретное условие которого не определено ни самими сторонами, ни диспозитивной нормой закона, могут применяться примерные условия, разработанные и опубликованные для договоров соответствующего вида (если они отвечают требованиям, предусмотренным ст. 5 ГК), даже при отсутствии прямых отсылок к ним в договоре. Это следует как из п. 5 комментируемой статьи, так и из п. 2 ст. 427 ГК (см. комментарий к ст. 427 ГК), а также из разъяснений судебной практики (абз. 3 п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16).
В сфере предпринимательских договорных отношений наличие и содержание торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»).
В договоре может содержаться отсылка к тому или иному обычаю или прямо воспроизводиться его содержание. В такой ситуации обычай считается обыкновением и становится составной частью соответствующего договора (договорным условием). Обычаи следует отличать от «заведенного порядка», под которым понимается сложившаяся практика взаимоотношений сторон конкретного договора, т.е. по существу его условия, подразумевавшиеся сторонами. Такая практика, даже не закрепленная прямо в условиях договора, может иметь значение для его участников и учитывается судом при рассмотрении возникшего между ними спора как фактически согласованное сторонами договорное условие.
9. Свобода договора неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе.
Прежде всего содержание всякого договора должно соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), в противном случае он может быть признан недействительной сделкой (ст. 168 ГК).