Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7 - стр. 30
Несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны тайных агентов публичной власти, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны. В самом деле, интеллектуально-волевые процессы в психике лица протекают без каких-либо дефектов; окончательное решение принимается самим субъектом. При этом лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления их общественно опасных последствий и желает действовать соответствующим образом, что делает ст. 28 УК РФ неприменимой в данном случае. Вместе с тем очевидно, что уголовная ответственность за действия в результате провокации не должна наступать. В этой связи уместно отметить, что даже если все признаки состава преступления установлены, в содеянном могут устраняться признаки преступления, что является равнозначным вариантом разрушения основания уголовной ответственности. Как представляется, спровоцированные действия не могут рассматриваться как правомерные и общественно полезные (или даже общественно нейтральные), поэтому следует говорить об отсутствии признака наказуемости. Если уголовный закон или акты регулятивного законодательства не предусматривают устранение противоправности соответствующих деяний, то судебные органы (ЕСПЧ и ВС РФ) формулируют вывод о невозможности привлечения лица к уголовной ответственности, что устраняет именно наказуемость содеянного.
С некоторых пор «провокация совершения преступления» относительно широко применяется судами общей юрисдикции. Более того, на сегодняшний день это является наиболее ярким примером возможности применения обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в уголовном законе.
Так, К. был осужден, среди прочего, за получение взятки за незаконные действия по ч. 3 ст. 290 УК РФ (2 преступления). В правоохранительные органы обратилась С. с заявлением о том, что К. вымогает у нее деньги за выписку больничного листа, в связи с чем в отношении К. с участием С. был проведен оперативный эксперимент. На втором эпизоде с участием О. К. был задержан с поличным.
Однако и С., и О. принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях по просьбе оперативных сотрудников, при этом постановлений о проведении данных оперативно-розыскных мероприятий не принималось. По делу отсутствуют доказательства того, что до привлечения С. и О. к участию в оперативно-розыскных мероприятиях у органа, их проводившего, были основания подозревать К. в получении взяток. Простое заявление в суде сотрудника Щ. о том, что они располагали соответствующей оперативной информацией, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности К., но инициировал проведение оперативно-розыскных мероприятий с участием С. и О., хотя ничего не предполагало, что деяния были бы совершены без их вмешательства. При таких обстоятельствах действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, являются незаконными и направленными на провоцирование получения К. денежных средств. В связи с этим приговор был отменен, а дело прекращено в связи с отсутствием состава преступления